דירקטורים במשבר

המשבר הכלכלי הוא שעת מבחן גם לדירקטורים אשר נדרשים מצד אחד, לעמוד מול בעלי המניות החוששים להשקעתם ודורשים את השאת רווחיהם, ומצד שני, ניצבים הנושים החרדים יותר מאי פעם לעמידת החברה בהתחייבויותיה כלפיהם, ועלולים לנקוט צעדים שיסכנו את קיומה של החברה. משבר כלכלי משפיע על מערך הסיכונים והסיכויים שיש לבחון בעת קבלת ההחלטות. המשבר הוא היום משתנה הכרחי במסגרת הערכת ההסתברות להפקת הרווח מול הערכת הסיכון בכישלון העסקה.

השאלה המתעוררת היא - אם בעתות של משבר כלכלי עולמי, קמה החובה (להבדיל מרשות) על הדירקטורים לשקול גם שיקולים החיצוניים לטובת החברה בלבד והשאת רווחיהם של בעלי המניות, ואם מוטלת על הדירקטורים חובה לתת, בנסיבות מיוחדות אלו, משקל משמעותי לאינטרסים אחרים, כגון של נושים ושל עובדי החברה. במילים אחרות, האם אישור עסקה נתונה שונה בשעת משבר מאישורה בימים רגילים? והאם טענת נושה כי בימי משבר חלה חובת זהירות של הדירקטורים כלפי נושים אכן תישמע?

ככלל, תכלית החברה קבועה בסעיף 11 לחוק החברות, והיא להשיא את רווחיה. אולם סעיף 11 מוסיף וקובע, כי "ניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה" שיקולים של טובת הנושים והעובדים. לשון החוק לא מחייבת במפורש לשקול שיקולים לטובת נושים, אך לא שוללת שיקולים אלה "במסגרת" שיקולי השאת הרווחים.

החוק אינו מטיל במפורש חובת זהירות או חובת אמונים של דירקטורים לעובדים או לנושים, אך מזכיר שייתכנו חובות כאלה. סעיף 252 (ב) וסעיף 254 (ב) לחוק החברות קובעים, כי אין בחובת הזהירות או בחובת האמונים של הדירקטורים לחברה כדי למנוע חובת אמונים גם ל"אדם אחר". על-פי פסיקת בית המשפט יש להוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות לכך.

האם בנסיבות מיוחדות של משבר כלכלי, חריגים אלו בחוק החברות יכולים לבסס תשתית משפטית עבור נושים לצורך הקמת עילת תביעה אישית נגד דירקטורים בגין הפרת חובת זהירות כלפיהם, כמי שמהווים את אותו "אדם אחר" שהיה על הדירקטורים חובה לצפות ולמנוע את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהתנהלותם?

מבחינה מהותית, כל עוד החברה היא סולבנטית, תכליתה היא השאת רווחיה. מנגד, כאשר החברה הופכת לחדלת פירעון, משתנה ברירת המחדל, בעלי המניות נדחים לסוף התור, וחובת הדירקטורים היא לדאוג לכרית ביטחון לטובת הנושים. שכן, כאשר התאגיד הוא חדל פירעון, ערך זכותם השיורית של בעלי המניות הוא אפס, והזכות השיורית שייכת לנושי הפירמה, שנוטלים את מה שנשתייר מקופתה חדלת הפירעון.

לפי היגיון זה, כאשר מתעמעם הגבול בין שלב כשירות הפירעון לשלב חדלות הפירעון, כמו בימים של משבר כלכלי עמוק, ראוי כי תשתנה ברירת המחדל מבחינת סדרי העדיפויות בקבלת ההחלטות של הדירקטוריון. בפרט כאשר מדובר בחברה שאמנם עודנה סולבנטית, אך כבר נפגעה מהמשבר באופן כלשהו (למשל, חברה שהנפיקה אג"ח קונצרניות הנסחרות בתשואות דו-ספרתיות) וההסתברות שתיקלע לחדלות פירעון היא גבוהה.

לפיכך, נראה כי יש היגיון שבמצב דברים זה, נחלש שיקול השאת הרווחים של החברה, ומתחזק השיקול של הגנה על יכולת הפירעון של החברה, והחובה לקחת בחשבון את אינטרס הנושים הנושפים בעורפה. האמור אינו מתייחס למצבים של תרמית ועבירות בעת פירוק חברה.

נוכח ההיגיון לשינוי מאזן השיקולים בעיתות משבר, והאפשרות להטלת חובת זהירות כלפי נושים, יש להקפיד בשעת מבחן זו על בחינת מכלול שיקולים רחב ככל שניתן, תוך הקפדה על הליך מושכל של קבלת החלטות, ושקלול ההשלכות השונות על החברה, וגם על גורמים הקשורים לה, תוך לקיחה בחשבון של כל מידע על כדאיות העסקה.

מוצע לנקוט את הצעדים הבאים בהליך קבלת החלטה עסקית, בפרט כזו הנושאת בתוכה סיכון לחברה, כדי לספק הגנה של שיקול הדעת העסקי של הדירקטורים:

* למדו את החברה ואת העסקה: בראש ובראשונה למדו להכיר את החברה ואת העסקה שעומדת על הפרק, לפני ולפנים. עקבו אחר הדיווחים המיידיים והתקופתיים של החברה. דרשו הסברים ועמדו בקשר שוטף עם ההנהלה וחברי הדירקטוריון האחרים. קיימו מפגשים נפרדים עם המנכ"ל ונושאי משרה. דברו עם עובדים ברמות שונות בחברה כדי להתרשם באופן בלתי אמצעי מתפקוד ההנהלה והחברה.

* הקפידו על משטר תאגידי תקין: יש לדאוג לכנס ולקיים ישיבות מסודרות, בהשתתפות כל חברי הדירקטוריון או חליפיהם; להקפיד על מספר ראוי של דירקטורים על-פי התקנון (או המספר המזערי של דירקטורים בעלי כשירות ומומחיות פיננסית); בחברות ציבוריות - מנו דירקטורים בלתי תלויים בבעל השליטה (בעקבות תיקון 8 לחוק החברות); תעדו את הישיבות בפרוטוקולים המשקפים את רוח הדברים כהלכתם; גלו עניין אישי של דירקטורים בעסקה, ובהתאם יש להימנע מהצבעה בה.

* היו אקטיביים: בית המשפט העליון קבע כי דירקטור אינו רק "תואר של כבוד". כך שדירקטור לא ייצא ידי חובתו רק בעצם השתתפותו בישיבה. עליו לקחת חלק פעיל בישיבה - לשאול שאלות, להקשיב לתשובות, לקרוא את החומר ולעשות שיעורי בית. יש לבחון את הסיכויים והסיכונים של החלטות העומדות על הפרק, לבקש מידע ולעיין במסמכי החברה. לדעת להביע דעה ולהתנגד כשצריך. לעיתים אין די בהתנגדות, ומצופה מהדירקטור להתפטר מהדירקטוריון ולא לתת יד, אפילו במחדל, לפעילות בניגוד לחובות של הדירקטוריון.

* מנו ועדה מיוחדת לבחינת העסקה: בקבלת החלטה עסקית הטומנת סיכונים לחברה, רצוי למנות ועדה מיוחדת בעלת סמכויות לבדיקה פרטנית ואקטיבית של מכלול השיקולים וההיבטים. רצוי שוועדה זו תמנה רוב של דירקטורים-חיצונים או בלתי תלויים בבעל השליטה. מובן שסמכויות ועדות כאלה יוגבלו לפעולות שלהן יכול הדירקטוריון לאצול מסמכויותיו לאותה וועדה, בכפוף לסעיף 112 לחוק החברות. בנושאים שלא ניתן להאציל סמכויות לוועדות, תוכל הוועדה לתת לדירקטוריון את המלצתה (כאמור בסעיף 112(ג) לחוק החברות). אין הכוונה ליצירת מראית עין, שספק אם תעמוד במבחן בית המשפט. תעדו את הפרוטוקולים מדיוני הוועדה ואת השיקולים שבחנה.

* קבלו חוות-דעת כלכלית מקצועית: הסתמכו על חוות-דעת כלכלית חיצונית של מומחים לתחום הרלבנטי. חוות-הדעת תשמש בסיס לדירקטוריון בהחלטתו ויכולה לשמש ראיה לסבירות קבלת ההחלטה שלו.

* קבלו החלטה מושכלת ומתועדת: דאגו שהחומר הנשלח לדירקטורים יהיה ברור וממצה; שעיתוי המשלוח יעשה זמן סביר לפני הישיבה; שכל בעלי התפקידים הרלבנטיים בחברה יהיו נוכחים בישיבה, יציגו את החומר במצגות מסודרות, וישיבו על שאלות הנוכחים.

* קבלו החלטה בתמיכה של רוב משמעותי: ניתן להחליט כי עסקה מהותית תדרוש רוב מיוחס של דירקטורים כולל חיצוניים, או בלתי תלויים, שאינם בעלי אינטרס אישי בהון החברה. רוב מיוחס מחזק את אופן קבלת ההחלטה ומעיד על סבירותה.

* הכותבים הם עורכי דין ממשרד נשיץ-ברנדס.