פסיקה חדשה: מחירי העברה חלים גם על אופציות לעובדים

עו"ד יריב בן-דב: פסיקתו של ביהמ"ש לערעורים, בצירוף התיקון לתקנות האמריקאיות, הינם בעלי השלכות מרחיקות לכת הן כלפי תעשיית ההיי-טק בישראל והן כלפי כל תעשייה אחרת בה נוהגים להקצות אופציות למניות

[להרשמה לניוזלטר עסקים מתעוררים]

תעשיית ההיי-טק הינה מנוע הצמיחה המרכזי של המשק הישראלי והיא זו שעתידה, לדעת מרבית מבכירי המשק, להוציא את עגלת המשק הישראלי מהבוץ אליו נקלעה במשבר הכלכלי העולמי הנוכחי. תעשייה זו מאופיינת לרוב על ידי שני מרכיבים מרכזיים. ראשית, מרבית החברות הפועלות בארץ, משתייכות בשלב זה או אחר, לקבוצות חברות בינלאומיות, בין אם כחברת בת של תאגיד בינלאומי או כתוצאה מצורת ההקמה של החברה, ובין אם כחברות אשר מקימות חברות בת מחוץ לישראל, בדרך כלל לצרכי שיווק אך לעתים גם לצרכי מו"פ וייצור.

שנית, ידוע לכל כי ניתן לייחס את הצלחתה של תעשיית ההיי-טק המקומית לחשיבות המרובה שמיוחסת לגיוס ולטיפוח ההון האנושי על מנת שזה יניע את החברה ויקדם אותה להשגת מטרותיה. שיטות התגמול בהיי-טק מתבטאות בשכר התחלתי גבוה, אך בנוסף, ומתוך רצון להמשיך ולטפח את אותו הון אנושי ובכדי לתרום להרגשת השותפות בהצלחות החברה, מוקנות לעובדים אופציות לרכישת מניות בחברה או באחת החברות הקשורות לה.

לצד ההטבה לעובד, מדובר לעתים ב"הפסד הכנסה" עבור החברה, מכיוון שמחזיק האופציה יכול, בכפוף לתנאי תוכנית האופציות אשר קיבל, לממש את אותן אופציות במחיר קבוע (אשר לרוב נמוך יותר ממחיר השוק של המניה) ואז התקבול המתקבל אצל החברה נמוך מן התקבול אשר היה מתקבל במידה ואותן מניות היו נמכרות במחיר השוק.

סביר להניח, כי כל חברה תשא באותן "הפסדי הכנסה" כאמור, בהתאם לכמות ותנאי תוכניות האופציות אשר הציעה לעובדיה (ובכפוף למימושן היחסי). כך, ניתן להניח שאותו רציונל יישמר גם כאשר שתי חברות קשורות (כאמור, שהינן חלק מקבוצת חברות אחת), עוסקות יחדיו למשל בפיתוח מוצר במסגרת "הסדר לחלוקת הוצאות" (Cost Sharing .Arrangement). דוגמה נוספת היא כאשר החברה האם, מתגמלת את עובדי החברה הבת, באופציות של החברה האם, שהיא החברה העיקרית, הנסחרת או שצפויה להיות נסחרת או להימכר בעתיד. חשוב לשים לב, כי על פעולות כאלה, חלים כללי מחירי העברה.

במידה ולחברה הנישומה אין תיעוד מתאים המגבה את עמידתה בתנאי השוק על פי הדרוש בתקנות מחירי העברה הרלבנטיות, יכול פקיד השומה (בדרך כלל מדובר בנציב מחירי ההעברה במדינה הרלבנטית, או ביחידת מחירי העברה בישראל) המקומי לשערך מחדש את העסקה (גם באופן רטרואקטיבי!) ולחייב את החברה הרלוונטית בתשלום מס על פי השומה שנקבעה על ידו ואף לקנוס אותה.

עניין זה, של מחירי העברה בקשר לאופציות לעובדים, עמד בפני בית המשפט העליון של ארה"ב, לאחר ה שהוגש ערעור על החלטת הערכאה הנמוכה שדנה בנושא. בעניינה של חברת Xilinx, דן בית המשפט בשאלה כיצד (אם בכלל) יש להחיל את עקרון שווי השוק על אופציות המוקנות על ידי חברה המעורבת בהסדר לחלוקת הוצאות (כאמור: Cost Sharing Arrangement), לעובדיה של שותפתה (חברה קשורה לה) לאותו הסדר, במסגרת פיתוח מוצר.

הערעור נסוב על קביעה קודמת של הערכאה הנמוכה, כי על עיקרון שווי השוק לחול גם במקרה הנ"ל. בהליך הקודם, בית המשפט קיבל את טענותיה של חברת Xilinx, כי אין לראות בהקניית אופציות כחלק מאותו הסדר חלוקת הוצאות, משום שבמקרים דומים, כאשר חברות בלתי קשורות נוטלות חלק במיזמים משותפים, הן אינן מתחלקות בהוצאות הקשורות להקניית אופציות לעובדים.

בערעור, נתקבלה עמדתן של רשויות המס. בית המשפט לערעורים הפך את החלטת הערכאה הנמוכה, וקבע כי הוראה ספציפית בתקנות מס הכנסה בארה"ב, הקובעת כי על חברות המעורבות בהסדר חלוקת הוצאות להתחלק בכל ההוצאות הקשורות למיזם המשותף, גוברת על ההשוואה ל"תנאי השוק" כפי שהוצגו על ידי חברת Xilinx. לכן, על החברות להתחלק גם בכל ההוצאות הקשורות להקצאת אופציות לעובדים המעורבים במיזם המשותף, גם אם הדבר מנוגד לכאורה לתנאי השוק (שכן, כאמור, חברות בלתי קשורות נוהגות לשאת במלוא עלות האופציות המוקצות על ידן).

חשוב להדגיש, כי פסיקה זו מאמצת למעשה את התיקון לתקנות האמריקאיות שנכנס לתוקף בתחילת שנת 2004 ואשר קבע כי על חברות הפועלות בדרך זו לחלק ביניהן גם את עלות האופציות לעובדים. ביהמ"ש לערעורים מחיל את התיקון גם על חברות אשר נכנסו להסדר חלוקת הוצאות משנת 1995 ואילך.

עוד חשוב להדגיש, כי כאשר שתי חברות שאינן קשורות, ואין ביניהן "יחסים מיוחדים" (כהגדרתם בתקנות מחירי העברה הישראליות), מקצות כל אחת אופציות לעובדיהן, כפי שמובא בדוגמה בה תלתה Xilinx את יהבה, הרי שאין הדבר זהה, למעשה, למקרה בו חברה אחת מקצה לעובדי החברה האחרת (ועוד חברה קשורה לה) אופציות.

פסיקתו של ביהמ"ש לערעורים, בצירוף התיקון לתקנות האמריקאיות, הינם בעלי השלכות מרחיקות לכת הן כלפי תעשיית ההיי-טק בישראל והן כלפי כל תעשייה אחרת בה נוהגים להקצות אופציות למניות שכן מספר רב של חברות ישראליות קשורות בצורה זו או אחרת לחברות בארה"ב ופועלות גם בצורה של מיזמים משותפים. לפיכך, חשוב מאוד להיוועץ עם מומחים בתחום מחירי העברה בטרם כניסה למיזם משותף בדרך של הסדר חלוקת הוצאות.

יריב בן-דב, עו"ד (כלכלן), שותף במשרד בר-צבי את בן-דב, המתמחה בתחום מחירי העברה

צרו איתנו קשר *5988