מדוע החברות הדואליות מרוויחות פעמיים ומי מפסיד מכך?

לחברות הדואליות, אלו שנסחרות הן בשוק ההון המקומי והן באמריקני, יש חיים די קלים. הרגולטור הישראלי (דהיינו רשות ני"ע בראשות זהר גושן) מתייחס אליהן כאל חברות זרות, ולא מכפיף אותן לדיני ני"ע להם כפופות חברות שאינן דואליות. הרגולטור האמריקני (דהיינו רשות ני"ע האמריקנית בראשות מרי שפירו) מתייחס אליהן כאל חברות זרות (לא אמריקניות), ולא מכפיף אותן לדיני ני"ע להם כפופות חברות אמריקניות.

כך, חברות כמו טבע, נייס , אלביט מערכות ועוד רבות אחרות אינן צריכות לפרסם דו"חות בשפה העברית, אינן חייבות לחשוף את שכר בכיריהן ואינן חייבות להגיב באופן רשמי ומסודר על שמועה כזו או אחרת הנוגעת אליהן. באופן דומה, הרשות האמריקנית לא מחייבת אותן לפרסם דו"ח כספי רבעוני הכולל פירוט של דו"ח תזרים מזומנים ודו"ח שנתי החושף דברים כמו שכר חמשת בכירי החברה. כך, החברות הדואליות נופלות בין הכיסאות, והמשקיע הקטן הוא היחיד שיוצא נפסד מכך.

ציבור המשקיעים הוא הראשון שנפגע מהשקיפות המועטה שנדרשת מהחברות הדואליות. משקיע אמריקני, שמושקע למשל עמוק בתוך חברת טבע, לא יכול לשפוט אותה לפי שכר מנהליה, וכך גם משקיע ישראלי (היקף המסחר במניות טבע בארץ אינו מבוטל). יותר מזה, כאשר צצה שמועה בנוגע לחברה - כמו מעורבותה במו"מ לרכישת מתחרה (די רלוונטי במקרה של טבע ) - המשקיע בישראל לא יקבל את התייחסות החברה, מכיוון שזו אינה מחויבת לכך, בניגוד לאופן שגושן מחייב חברות שאינן דואליות כאמור.

במילים אחרות - לגושן אין את הסמכות לדפוק על דלת משרדו של שלמה ינאי, מנכ"ל טבע, או זאבי ברגמן, מנכ"ל נייס, ולחייב אותם להוציא הודעה שמכחישה או מאשרת שמועה כזו או אחרת.

אך ייתכן שמצב זה עומד בפני שינוי, והגורם לכך הוא דווקא הסיפור של וריפון , חברה זרה שרכשה חברה ישראלית, וכדי להימנע מפרסום תשקיף ביצעה רישום כפול של מניותיה בשוק הישראלי והפכה לדואלית.

הגנה אמריקנית

מעשה שהיה כך היה: בדו"חות וריפון, שרכשה את ליפמן הישראלית לפני כארבע שנים תמורת 793 מיליון דולר, התגלו אי-סדרים חשבונאיים שהובילו לתיקון שלושה דו"חות כספיים של החברה בשנת 2007. בעקבות הגילוי צנחו מניות החברה בשיעור חד, ומשקיעים החלו להגיש תביעות ייצוגיות נגדה. מאז הגילוי זרמו הרבה מים בנהר: מניית וריפון נמחקה מהמסחר בשוק הישראלי, מנייתה התאוששה, והפרשייה החשבונאית נפתרה כאילו לא הייתה.

עם זאת מספר תביעות ייצוגיות שהוגשו נגד החברה עדיין מתנהלות במסדרונות ביהמ"ש, ואלו הציפו את הבעייתיות הטמונה בהגדרת החברה כדואלית. במהלך 2008 הוגשה נגד החברה תביעה ייצוגית על-ידי משקיע שרכש את מניותיה בשוק הישראלי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי על חברה דואלית שהתאגדה כזרה (דהיינו בארה"ב) יחול הדין הזר (דהיינו הדין האמריקני), ולכן דחה את התביעה.

בבסיס החלטתו קבע ביהמ"ש המחוזי כי "יש לרכז את ההליכים נגד החברה במקום אחד ותחת דין אחד", ומכיוון "שהדין האמריקני מבטיח בצורה מספקת את עניינו של ציבור המשקיעים בישראל, אין צורך להחיל שני משטרים משפטיים שונים במקום בו ראוי כי יהיה פורום אחד אשר יידון בתביעה".

במילים אחרות - משקיע ישראלי לא יכול להגיש בישראל תביעה ייצוגית נגד החברה, וצריך לסמוך על ביהמ"ש האמריקני כי יתייחס גם אליו בבואו לדון בתביעה הייצוגית. דוד שטרן, אותו משקיע קטן שחתום על התביעה הייצוגית, יוצג על-ידי משרד עו"ד אביעד, סרן ושות'.

בתחילת השנה ערער שטרן על החלטת המחוזי בפני העליון, אך זה ביטל הערעור והחזיר את הדיון בתיק לידי המחוזי. "הנחת היסוד שלו אמרה שהדין האמריקני מקנה הגנה למשקיעים בבורסה הישראלית, ולכן ההליכים בארה"ב יניבו סעד ויספקו הגנה לאותם משקיעים", מסביר עו"ד יעקב אביעד.

החלטה מנוגדת

ביוני האחרון נפל דבר. ביהמ"ש העליון בארה"ב דן בתביעה ייצוגית שהוגשה נגד חברת National Australia Bank. התביעה הוגשה בגין נזק שנגרם למשקיעים כתוצאה מרכישת מניות של הבנק האוסטרלי האמור בבורסה מחוץ לארה"ב. ביהמ"ש העליון קבע כי הדין האמריקני לא חל על מניות אלו, "וכך הונהגה הלכה חדשה בארה"ב. פסק הדין קבע כי הדין האמריקני, העוסק בהגנה על משקיעים מפני גילוי מידע שאינו נכון, אינו חל על מי שרכש מניות בבורסה שמחוץ לארה"ב", מסביר אביעד.

במילים אחרות - ביהמ"ש העליון בארה"ב קיבל החלטה שמנוגדת להחלטת ביהמ"ש העליון בארץ, וכך פתח דלת לשינוי הפסיקה הישראלית. "נוצר מצב שבו המשקיע הישראלי יוצא קירח מכאן ומכאן", מסביר אביעד. "כדי שקולו יישמע, המשקיע הישראלי צריך יהיה להגיש בישראל תביעה ייצוגית, אך לפי דיני ני"ע אמריקניים. לא ייתכן שזוהי כוונת המחוקק הישראלי".

זה המקום לציין כי הדין האמריקני והישראלי שונים בתכלית. לפי דיני ני"ע בארה"ב, יש להוכיח את קיומה של תרמית כדי לקבל סעד, ואילו בארץ אין הכרח להוכיח מעשה מרמה, כי אם גרימת נזק בלבד, כדי להרשיע חברה ולחייבה במתן סעד. כך למעשה, בארץ נוח יותר להגיש תביעה ייצוגית מאשר בארה"ב.

כך או אחרת, אביעד מציין שפסק הדין בארה"ב הוא מהלך דרמטי למדי, שעלול לא רק לשנות את האופן שבו ניתן לתבוע חברות כי אם את האופן שבו מתייחסת רשות ני"ע בארץ לחברות הדואליות.