קבלן משנה הזכאי לפיצויי פיטורין: יש דבר כזה

במקרים רבים נשכרים לצורך ביצוע עבודה מסוימת קבלן או קבלני משנה. הלקוח אף מחתים את קבלן המשנה על הסכם שבו כתוב במפורש, ש"בין הקבלן לבין מזמין העבודה לא יתקיימו יחסי עובד מעביד". בדרך זו מבקשים לוודא שעלותו של קבלן המשנה הינה אך רק הסכומים המשולמים לו כנגד קבלת חשבוניות, ללא זכויות סוציאליות נלוות כגון ימי מחלה, ימי חופשה, פיצויי פיטורין וכו'.

לאחר פרק זמן נגמר הפרויקט, קבלן המשנה מקבל את התשלום האחרון, והלקוח בטוח שבכך נגמרה מערכת היחסים איתו. האומנם? ומה יקרה כשקבלן המשנה יגיש תביעה ויטען שהיה שכיר שלכם, שהתקיימו יחסי עובד מעביד ושהוא זכאי לפיצויי פיטורין? מנגד יטען הלקוח שקבלן המשנה עובד תמורת חשבוניות, לא קיבל תלושי שכר ובהסכם כתוב במפורש שלא מתקיימים יחסי עובד מעביד. אך מה יחליט בית המשפט?

בשורה ארוכה של פסקי דין קבע בית המשפט העליון, שהיותו של אדם "עובד" הינו כמעט סטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים אלא על-פי נסיבות העניין. כלומר, העובדה שקיים הסכם אשר נושא את הכותרת הסכם קבלנות, ושאחד מסעיפיו קובע שלא מתקיימים יחסי עובד מעביד, אינה בעלת משקל בהחלטת בית המשפט האם מתקיימים יחסי עובד מעביד.

בית המשפט קבע שהמבחן על מנת לקבוע האם מדובר ב"עובד" או "קבלן עצמאי", הינו "המבחן המעורב". עוד קבע ביהמ"ש, שהמרכיב הדומיננטי במבחן הוא מרכיב ההשתלבות על שני היבטיו - החיובי והשלילי.

על מנת להפעיל את המבחן נדרש לבדוק האם קיים "מפעל" שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני". בית המשפט קבע, שככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית יש לבחון את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו, האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו.

קיימים מבחני עזר נוספים בהם משתמש בית המשפט על מנת לקבוע האם מתקיימים יחסי עובד מעביד: כפיפות (ישירה או ארגונית); האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; ביצוע העבודה באופן אישי; דרך ניכוי המיסים; אופן הדיווח לרשויות השלטון; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה וכיו"ב - ההכרעה תעשה על פי משקלם המצטבר של הסממנים והמבחנים.

כיצד בכל זאת יוכל מזמין עבודה לשמור על עצמו? אחת הדרכים אשר אימצו לעצמם מזמיני עבודה הינה לקבוע מראש בהסכם, לצד התעריף אשר סוכם מול קבלן המשנה, תעריף נוסף, נמוך יותר, כאשר קבלן המשנה חותם ומאשר כי אם בית משפט יחליט שהתקיימו יחסי עובד מעביד, אזי יחול התעריף הנמוך, ועל קבלן המשנה יהיה להשיב את ההפרשים למזמין העבודה או שאלה יתקזזו מכל סכום שבית המשפט יחייב את מזמין העבודה לשלם לקבלן המשנה.

הכותב מתמחה בייצוג חברות קבלניות, ביטוח ונזיקין.