"אנחנו צריכים ללמוד את פרשת שליט כדי להגיש המלצות אחראיות"

פרופ' אסא כשר, החבר בוועדה להתוויית העקרונות והשיקולים בעסקאות שבויים, עוקב בדריכות רבה אחר מהלכי הימים האחרונים בנוגע לעסקה להחזרתו לישראל של החייל החטוף גלעד שליט. מעבר להיבטים האנושיים, החברתיים והמוסריים של החזרתו לחיק משפחתו, מתקיימים בימים אלה מהלכים שאותם יהיה צורך לנתח וללמוד בהמשך, ולהסיק מהם מסקנות. כשר, ולצידו אלוף במיל' עמוס ירון, חברים בוועדת שמגר, שבראשה עומד נשיא בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר, שתפקידה לקבוע עקרונות לניהול מו"מ להחזרת שבויים וחטופים.

בימים האחרונים פורסם כי ועדת שמגר, שאותה מינה שר הביטחון אהוד ברק כבר בשנת 2008, סיימה למעשה את עבודתה, אולם ביקשה שמסקנותיה יפורסמו רק לאחר השלמת עסקת שליט. מחיר העסקה, נרמז, יותר מאלף אסירים בתמורה לחייל אחד, עומד בניגוד חריף להמלצות המסתמנות של הוועדה, הקרובות יותר ליחס של אחד לאחד. אך כשר מתעקש, שאין עדיין המלצות סופיות והוועדה טרם סיימה את עבודתה, מהטעם שבכוונתה לכלול במסקנותיה גם את הידע שיילמד בעקבות שלביה האחרונים של עסקת שליט.

כשר אומר בשיחה עם "גלובס" בסוף השבוע, כי "מטבע הדברים, הוועדה צריכה ללמוד מהניסיון של כל מי שעסק בישראל בשאלות האלה. עכשיו יש מי שעסק בפרשת גלעד שליט וצריך ללמוד מהניסיון שלו. אנחנו נצטרך ללמוד מהניסיון הזה ולהתחשב בכך בהמלצות שלנו. אנחנו צריכים ללמוד את פרשת שליט כדי להגיש המלצות אחראיות, כי מכל פרשה כזו אתה לומד. עסקנו בכל פרשה של חילופי שבויים או חטיפה שקרתה בישראל מאז ומעולם. עכשיו יש פרשה שמתרחשת בזמן הזה, וצריך ללמוד אותה ולהפיק לקחים. אני לא יכול לדבר על עבודת הוועדה מעבר למה שכבר התפרסם, והוא שהמנדט שלנו היה לעסוק בתהליכים, בעקרונות ובשיקולים, מכאן ואילך, לא כולל פרשת שליט".

לא שבויים אלא אסירים ביטחוניים

לפני יותר משנה הגישה ועדה שמגר לשר ברק את חלקו הראשון של הדו"ח שלה, שעסק בתהליכי קבלת ההחלטות. דהיינו, כיצד צריכה הממשלה לעסוק בשאלות העולות במו"מ לעריכת הסכם חילופי שבויים או אסירים. מי האחראי, מי הגוף הממנה וכו'. ברק הודיע כי הוא מקבל את המלצות הוועדה; אולם חלקו השני של הדו"ח, שאמור לעסוק בעקרונות ובשיקולים עצמם, טרם הושלם. "תסתכל איך זה התנהל עד היום", אומר כשר. "היו לא מעט מקרים כאלה ובכל פעם זה התנהל אד-הוק, כהחלטה מקומית. ראש הממשלה או שר הביטחון ממנה מתאם, והוא פועל בצורה שאותה הוא יוצר. לכן הצענו תהליכים שראוי שיתקיימו במדינה".

הנושא שאנחנו מדברים עליו הוא עסקאות שבויים. אלא שבמקרה של שליט אין שבויים משום צד - את שליט אנחנו מכנים "חטוף", ומהצד השני יש אסירים הכלואים בישראל. זה רק עניין של סמנטיקה?

"זה עניין של משפט בינלאומי ושל משמעות המילה 'שבוי'. שבוי זה חייל שנמצא בידי צבא מדינת אויב. חייל שנמצא בידי צבא סוריה הוא שבוי. כאשר מדובר על ארגוני טרור, הם לא מדינה ולא צבא, הם לא מוכרים, ולכן הוא בחזקת חטוף. להבדל הזה אין משמעות מבחינת חובות ההתנהגות של הצד השני. הצד השני מחזיק באדם, שלפי כל העקרונות היה צריך לאפשר לצלב האדום להתקרב אליו, לאפשר לו לקיים קשר עם משפחתו. אבל החמאס לא נתן לצלב האדום דריסת רגל. ישראל הראתה בעבר, כמו במקרה של אלחנן טננבוים ואחרים, שהיא מתייחסת ברצינות גם למצב שבו לא חייל אלא אזרח נמצא בידי אויב, ואזרח הוא לעולם לא בגדר שבוי אלא תמיד חטוף או מוחזק".

אחת הבעיות שעמן הוועדה מתמודדת, היא הקשר שבין שחרור אסירים שנשפטו והורשעו בישראל, לבין מערכת המשפט הישראלית. ישראל אינה מחזיקה בשבויים, אלא באסירים פליליים וביטחוניים, שחלקם הורשעו ברצח, בבית משפט אזרחי או צבאי, ונשפטו למאסרי עולם. באה הממשלה ומודיעה על שחרורם, תוך שימוש במסלול מתן חנינה על-ידי נשיא המדינה. האם המהלך איננו הופך את הנשיא למעין חותמת גומי, ואת בתי המשפט ששמעו ראיות וגזרו-דין למיותרים?

ושאלה נוספת: מה מעמדן של המשפחות השכולות, שיקיריהן נרצחו בפיגועים על-ידי מי שעתידים להשתחרר במסגרת עסקת שבויים? האם הן זכאיות להשמיע את עמדתן או להטיל וטו על שחרור הרוצחים? ב-1979 רצח המחבל הלבנוני סמיר קונטאר את בני משפחת הרן בנהריה, ונידון בישראל לחמישה מאסרי עולם, ועוד 47 שנות מאסר. ביולי 2008 שוחרר המחבל הבכיר בעסקה עם חיזבאללה, שבמסגרתה הוחזרו לישראל גופותיהם של אלדד רגב ואהוד גולדווסר. "קונטאר הוא לא האסיר הפרטי שלי", אמרה סמדר הרן על ההחלטה לשחררו, "תפקידה של המדינה לשקלל את מכלול האינטרסים".

"אלה עקרונות ושיקולים שהוועדה צריכה לחשוב עליהם", אומר כשר לקונית, "אני לא יכול להגיד לך על זה כלום".

החובה להבטיח את שלום הציבור

סמדר הרן, שלא התנגדה לשחרור הרוצח של בני משפחתה, היא יוצאת הדופן. בדרך-כלל מביעות המשפחות השכולות שיקיריהן נהרגו מפגיעת טרוריסטים, התנגדות נחרצת לעסקאות חילופי שבויים. ארגון נפגעי הטרור "אלמגור", וארגון "משל"ט - מכון משפטי לחקר הטרור וסיוע לנפגעיו" עותרים פעם אחר פעם לבג"ץ, בחלון הזמנים שבין פרסום רשימת האסירים באתר השב"ס לבין ביצוע העיסקה. שופטי העליון שומעים את הכאב, נותנים לו ביטוי בפסק-הדין, אך דוחים את העתירות.

וכך כותבים שופטי בג"ץ באחד מפסקי-הדין האלה (בג"ץ 9446/09): "למרבה הכאב והצער, מעמיד מצבה וגורלה של מדינת ישראל את אזרחיה וקברניטיה בפני החובה להתמודד עם ההכרעות הקשות והמכאיבות ביותר הנוגעות לחיי אדם. שאלות של פדיון שבויים, אחריות לגורל החיילים הפועלים בשליחות המדינה ולמענה, ומנגד החובה לאבטח את חייהם ושלומם של תושבי המדינה מפני הסיכונים האורבים במציאות חיינו בכל מקום ובכל עת. הכרעות אלה נתונות בידי הגופים הנבחרים של המדינה והאחריות להן הינה על כתפי ממשלת ישראל".

במקרה אחר נטען בבג"ץ כי החוק אינו מסמיך את הממשלה לחתום על הסכם בינלאומי להחזרת שבויים ולשחרור אסירים או לקבוע קריטריונים לשחרור כזה, שכן סמכות החנינה אינה מסורה לממשלה אלא לנשיא המדינה, במקרה של משפט בבתי משפט אזרחיים, או למפקד כוחות צה"ל בשטחים, אם האסיר נשפט בבית משפט צבאי. שופטי העליון, אהרן ברק, מישאל חשין ודורית ביניש, שדחו את העתירה, כתבו: "אכן, בסמכות הממשלה להביא את רשימת האסירים המיועדים לשחרור בפני הגורמים המוסמכים. הם, ולא היא, ישקלו אם ראוי לשחרר את האסיר הניצב בפניהם. כך היה בעבר וכך יהיה גם במקרה שלפנינו" (בג"ץ 1539/05).

גם אם המחבלים הכלואים בישראל אינם האסירים הפרטיים של המשפחות השכולות, פעמים רבות משמיעים בני המשפחה את הנימוק הביטחוני: אסור לשחרר את המחבלים כי הם ישובו ויעסקו בפעולות טרור ובפיגועים, וירחיבו את מעגל המוות. ראשי מערכות הביטחון השוקלים את השלכות עסקת השבויים, אינם זקוקים לעצות ביטחוניות דווקא מבני המשפחות, אולם בג"ץ הורה לממשלה, במסגרת אחת העתירות של נפגעי הטרור, שבעת שהיא מחליטה על עסקת שבויים, צריך להיות בפניה כל המידע בדבר הסיכונים הצפויים מהשחרור.

"שאלת מסוכנותו של אסיר והאפשרות שישוב לבצע עבירות הינן נתונים רלוונטיים בכל החלטה על שחרורו של אסיר בטרם ריצה את מלוא העונש שנגזר עליו", כתבה אז השופטת עדנה ארבל. "כלל ריצוי מלוא תקופת העונש חל גם על האסירים הפלסטינים שהורשעו בביצוע עבירות ביטחון או עבירות על רקע לאומני-אידיאולוגי. יחד עם זאת, התכליות המדיניות שמבקשת הממשלה לקדם באמצעות השחרור אינן עומדות לבדן ולצידן ניצבת גם החובה להבטיח את שלום הציבור וביטחונו. מכאן, דווקא כאשר בעבירות ביטחון או עבירות אחרות על רקע לאומני-אידיאולוגי עסקינן, שאלת מסוכנותו של האסיר והערכת הסיכוי שישוב למעגל הטרור הן רלבנטיות ביותר" (בג"ץ 10578/08).

את כל אלה אמורה להסדיר ועדת שמגר. בשלהי 2009, כשהסתמן סיכוי לעסקה בין ישראל לחמאס שתביא להחזרתו של גלעד שליט, עתר ח"כ יעקב כץ (האיחוד הלאומי) לבג"ץ בדרישה לפרסם את המלצות הוועדה - הוא סבר אז שזו השלימה את כתיבת הדו"ח - בטרם תתקבל החלטה על העסקה (בג"ץ 9554/09). בתשובה לעתירה כתבה המדינה לבג"ץ, כי המלצות ועדת שמגר, שמלכתחילה לא יועדו להתייחס למו"מ בעניין שליט, טרם גובשו, וכץ הסכים למחיקת העתירה.

מדהים לגלות כמה מעט השתנה בין התנאים להחזרתו של שליט ב-2009, שלא הבשילו לעסקה, לבין אלה שסוכמו ונחתמו בשבוע שעבר בין ישראל לחמאס. המדינה הודיעה אז לבג"ץ כי "מספרם של המועמדים לשחרור הוא 450 אסירים, ששמותיהם מועברים על-ידי חמאס ואפשרות שחרורם נבחנת על בסיס רציונל ביטחוני-ערכי". עוד הודיעה המדינה על כוונה "לשחרור מאוחר יותר 530 מחבלים נוספים כמחווה לרשות הפלסטינית". כמה עשרות אסירים לכאן או לכאן, וניתן היה אולי לחסוך כשנתיים, שבהן ישב גלעד שליט בכלאו.

"לבנו יוצא אל העותרים"

מתברר שאין צורך להתייצב בבית המשפט העליון כדי לעתור לבג"ץ. אפשר גם להיות מוחזק במרתף תת-קרקעי ברצועת עזה. גלעד שליט אינו יודע זאת, כנראה, אבל ב-2008 הוא עתר לבג"ץ, ביחד עם הוריו אביבה ונועם שליט, נגד ממשלת ישראל. הם דרשו שלא לסכם את הסדר ה"תהדייה" ברצועת עזה ב-2008, בלי שזה יכלול גם את החזרתו של שליט משביו. לטענתם, הסדר שלא יכלול אותו מהווה הפרה של התחייבות שלטונית, שקיבלו אישית מראש הממשלה, אהוד אולמרט, ומשרת החוץ, ציפי לבני, בשורת שיחות ופגישות. עוד טענו, שההסדר אינו מידתי, מאחר שהוא כולל פתיחת מעברי הגבול בין ישראל לרצועה. דהיינו, ויתור על מנוף הלחץ הכלכלי היחיד שישראל יכולה להפעיל על חמאס כדי שזה ישחרר את גלעד (בג"ץ 5551/08).

השופטים אדמונד לוי, ארבל ואליקים רובינשטיין, דחו את רוב דרישות העתירה. באשר לטענה להבטחה שלטונית, כתב לוי כי "כפי שנפסק לא אחת, זו קשורה אמנם בטבורה לעקרון ההגינות השלטונית, ואולם בסופו של יום היא מערבת את כלל האינטרסים הנוגעים בדבר, ובפרט נושאת עיניה אל העניין הציבורי בכללותו. מקום שבו הכסף נוטה להעדפת האינטרס הציבורי, ובמקרה שבפנינו עניין הוא לממשלה לענות בו, שמורה לרשות היכולת להשתחרר מהבטחה שניתנה".

עם זאת, השופטים קיבלו את דרישתם של גלעד שליט והוריו, כי על הקבינט הביטחוני לשוב ולאשר את ההסכם. זאת, לאחר ששוכנעו שבישיבתו הקודמת אישרו שרי הקבינט את הסכם הרגיעה תוך שהוטעו לחשוב שעניין שחרורו של שליט כרוך בהסכם. באורח יוצא דופן הטילו השופטים חיסיון על אחד מסעיפי פסק-דינם, שהובא לידיעת הממשלה בלבד. "לבנו יוצא אל העותרים", כתב לוי למשפחת שליט. "לא ברשות, אלא בזכות, ניצבים הורי החייל החטוף גלעד שליט בפני בית המשפט. זכותם היא כי מערכות השלטון ינהגו בהם הגינות. זכותם היא שיאמרו להם אמת. חובתה של המדינה היא שעל סבלם הרב ממילא לא תיתווסף גם עמימות במפגש עם רשויות השלטון".

אפשר לקוות שזה היה העימות האחרון בין גלעד שליט לבין מדינת ישראל.

"יש בעיה בהתייחסות לחיילים כאל 'הילדים' ששלחנו למלחמה"

בכל הנוגע לשחרור אסירים ביטחוניים, ישראל חצתה את כל הקווים האדומים שהיו אמורים להנחותה. כך קובע ראש המכון למדיניות נגד טרור במרכז הבינתחומי בהרצליה, ד"ר בועז גנור. בהיעדר מידע מוסמך על המלצותיה של ועדת שמגר, אמר גנור - בראיון שהעניק לפני כשנתיים לביטאון המרכז הבינתחומי - כי "יש לגבש אסטרטגיה שחייבת להיות בנויה על מכלול הקווים האדומים, אולם חייבת להשאיר לממשלה מרחב מספיק לפעולה וארסנל מספיק של אסירים, כדי שתוכל בבוא העת לנהל מו"מ משמעותי לא רק על דגי רקק, אלא גם על כאלה שהארגונים מאוד רוצים אותם".

גנור מתח ביקורת גם על הרכבה של ועדת שמגר: "מדוע עומד שופט בראש הוועדה? הרי מדובר בשאלות של אסטרטגיה וצריכים לשבת בוועדת בדיקה מעין זו אנשים שעוסקים בתחום המדיניות והאסטרטגיה. כלל לא בטוח שהוועדה צריכה להיות ממונה על-ידי שר הביטחון, כי מה יהיה אם ייחטף אזרח? הוועדה צריכה להיות כפופה לממשלה או למועצה לביטחון לאומי".

עם זאת, גנור מבין את הקושי שבו מצויה הממשלה כולה בקבלת החלטה על ביצוע עסקת שבויים. לדבריו, "כאיש אקדמיה וכמומחה לטרור, אין דילמה קשה יותר למקבלי ההחלטות מהדילמה הזו, הן ברמה הערכית והן ברמה המוסרית והציבורית, שעומדת בסופו של דבר בפני אדם אחד - ראש הממשלה. על פניו נראה שדווקא ראש הממשלה הקודם, אהוד אולמרט, ניהל טוב יותר את המו"מ מאשר בנימין נתניהו, שכן אולמרט היה מוכן לפשרה והגדיר מחיר גבוה שאותו היה מוכן לשלם, אבל נראה שנתניהו לא עומד בלחץ.

"יש בעיה בהתייחסות לחיילים כאל 'הילדים' ששלחנו למלחמה. מדובר בחיילים שתפקידם להגן על האזרחים, ולעתים הם נהרגים, נפצעים או נלקחים בשבי. התפיסה של מחויבות-יתר כלפי חיילים בהשוואה לאזרחים לא נכונה".