"גם ערבות מיטיבה יש בה כדי לפסול את ההצעה במכרז"

"רבות נכתב על הצורך לדקדק בענייני ערבות במכרזים", הזכירה שופטת בית המשפט העליון, מרים נאור, בדרכה לייסד הלכה חדשה, לפיה גם "ערבות מיטיבה" שהוגשה במסגרת מכרז - תיפסל.

ההלכה החדשה נוסדה במסגרת ערעורים, שהגישו החברות "ליד בקרה בע"מ" (באמצעות עו"ד אסף הדסי), "מר טלקום בע"מ" (באמצעות עו"ד רנאטו יאראק) ו"אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ" (באמצעות עוה"ד יורם עברון ויערה רויכמן) על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב, שביטל את החלטתה של ועדת המכרזים של הרשות הממשלתית למים ולביוב ושהכריז על "אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ" (שיוצגה בידי עוה"ד אייל בליזובסקי, אביאל פלינט וגיא רשף) כחברה שזכתה במכרז להקמה ולתחזוקה של מערכת ארצית לניטור מרחוק של משאבי מים.

תחילתו של המכרז בשרשרת של טעויות מינהליות. אלה היו עלולות ליצור אי-בהירות בנוגע למועדים, שעד אליהם הייתה הערבות הבנקאית, שעל מגישי ההצעות במכרז היה להגיש כתנאי להשתתפותם בו, אמורה להיות בתוקף.

על-פי תנאי המכרז המקוריים, הערבות (בסך 300 אלף שקל) הייתה אמורה להיות בתוקף עד ליום 15.3.10. בתנאי המכרז נקבע עוד, כי רשות המים תהיה רשאית לדרוש את הארכת תוקף הערבות ב-4 חודשים נוספים. דרישה זו באה לידי ביטוי גם בנוסח הערבות, שצורף כנספח למכרז. אלא שהתאריך 15.3.10 השתנה, שוב ושוב, ובסופו של דבר נקבע 1.4.11 כמועד, שעד אליו הייתה הערבות הבנקאית אמורה לעמוד בתוקפה.

4 החברות, ששמותיהן פורטו למעלה מכאן, הן 4 המציעות היחידות במכרז. הערבויות הבנקאיות, שהגישו 3 מהן, לא עמדו, במדויק, בתנאי המכרז. בערבויות שהגישו "ליד בקרה" ו"מר טלקום" לא נכללה אופציה להארכת תוקפן. בערבות שהגישה "ליד בקרה" ננקב 15.3.11 כמועד פקיעת תוקפה (במקום 1.4.11). בערבותה של "אפקון בקרה ואוטומציה" נקבע שהיא תהיה בתוקף עד 20.4.11 (19 ימים למעלה מן הנדרש).

לאור הטעויות המינהליות, לאור דחייתו, שוב ושוב, של המועד שננקב במכרז, ולאור זאת שעמידה דווקנית על תנאי המכרז הייתה מביאה לכך שרק הצעה אחת הייתה נותרת בפניה, החליטה ועדת המכרזים שלא להקפיד עם המציעות ושלא לפסול אף אחת מן הערבויות. לאחר שכך החליטה, נפתחו ההצעות והצעתה של "ליד בקרה", בשיעור 12 מיליון שקל, נמצאה כזולה ביותר וזכתה במכרז.

שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, קובי ורדי, קבע שוועדת המכרזים שגתה כשלא דקדקה בסוגיית הערבות. הוא פסל את 3 הערבויות, שלא מילאו, במדויק, אחר תנאי המכרז, והותיר רק את הצעתה של "אלקו", אף שעמדה על קרוב ל-20 מיליון שקל והייתה ההצעה הגבוהה ביותר. ורדי אפשר לוועדת המכרזים לשקול אם לבטל את המכרז או להכריז על "אלקו" כזוכה בו. משבינתיים נגרם עיכוב גדול בביצוע הפרויקט, שרשות המים ראתה בו חשיבות לאומית, היא אפשרה ל"אלקו" להגיש הצעה משופרת. משזו הועמדה על כ-16 מיליון שקל, היא הוכרזה כזוכה במכרז. 3 החברות הנותרות ערערו לבית המשפט העליון. ערעורן נדחה עתה.

הפקדת ערבות בנקאית - תנאי חשוב ומהותי

"האם היה מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים שלא לדקדק במכרז זה בענייני הערבות?", העמידה השופטת נאור את השאלה הראשונה, שעמדה בפניה. בנוגע לכך היא ראתה את הדברים עין בעין עם ורדי.

"אפילו אניח, ואין זו הנחתי, כי ניתן היה, כסברת ועדת המכרזים, שלא להקפיד על הפגם בעניין מועד תוקף הערבות (15.3.2011 או 1.4.2011), שונים הדברים לגבי אי-ציון האפשרות להאריך את הערבות ב-4 חודשים בנוסח הערבות עליו חתום הבנק". לדידה, היה על כל המציעות להקפיד על נוסח הערבות, כפי שזה צורף כנספח למכרז ושבו היה על הבנק להתחייב, במפורש, להאריך את תוקף הערבות, על-פי דרישה חד-צדדית מצד ועדת המכרזים. בקשר לכך לא ראתה נאור די בהתחייבות של המשתתף במכרז להאריך את הערבות לפי דרישה.

היא הוסיפה וקבעה, כי חששה של ועדת המכרזים, שלפיו עמידה דווקנית על המועדים הנדרשים לעניין הערבות תביא לכך שתישאר בפניה רק הצעה אחת, לא היווה נימוק שראוי להתחשב בו. "המציע שהצעתו כשרה זכאי לכך שבעלי ההצעות הפגומות ייפסלו. אם נותרה הצעתו הצעה יחידה - יחולו עליה הכללים החלים על הצעה יחידה", חרצה ופסלה את הצעותיהן של "ליד בקרה" ושל "מר טלקום".

בקשר לכך היא הוסיפה ואזכרה את זאת ש"תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות".

ומה בנוגע לערבותה של "אפקון", שהיטיבה מעבר לתנאי המכרז, בקובעה מועד תוקף מאוחר יותר מן הנדרש? "האם דינה של ערבות מיטיבה הוא כדינה של ערבות מרעה, אשר פוסלת את ההצעה", שבה נאור ושאלה.

בדרכה להשיב בחיוב על שאלה זו, היא אזכרה את הפסיקה הלא-אחידה של בית המשפט העליון בנוגע אליה. היו שופטים שנטו לגרוס, שעקרון השוויון מחייב גם פסילתה של ערבות מיטיבה. והיו כאלה שנטייתם הייתה הפוכה ושהעדיפו שלא להכריע בסוגיה.

נאור בחרה לייסד הלכה ברורה ונחרצת: "מטעמים של מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות... עלינו לחסוך מוועדות מכרזים ומבתי המשפט כאחת, את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מיטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך".

כך, אף שנאור קבעה, כי הוספת 19 ימים לערבותה של "אפקון" לא העניקה לה יתרון כלשהו, אף לא נבעה מתכסיסנות, היא העדיפה את הכלל החדש, לפיו שינוי בנוסח הערבות, הן לטובה והן לרעה, מוביל לפסילת ההצעה. "כלל כזה פוגע, אמנם, בענייננו בחברת אפקון, אך עלינו להפנות מבטנו מעבר למכרז הספציפי", הטעימה נאור והוסיפה על תסכולה של "אפקון". "עלינו לדאוג לכך שהערבויות במכרזים ימולאו ככתבן וכלשונן, וזאת כדי לחסוך בהתדיינויות יקרות המעכבות לא אחת את ההליכים במכרז".

חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה

נאור הבהירה, כי אינה שוללת חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה, שנקבע על-ידיה, דוגמת פליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או הוספת דבר באקראי, שנפלו בנוסח הערבות, ובלבד שיתברר שאלה אכן נבעו מהיסח הדעת גרידא ושלא היה בהם כדי לפגוע בעקרון השוויון. חריגים אלה לא התקיימו בערבותה של "אפקון".

השופטים אשר גרוניס ואליקים רובינשטיין, הצטרפו לדעתה של נאור. גרוניס גילה, כי אף שבעבר נטה לדעה, שלפיה אין לפסול ערבות מיטיבה, הרי לאחר שקילה נוספת של הסוגיה ולמקרא פסק דינה של נאור, "שוכנעתי שיש מקום לקבל את הגישה המוצעת על-ידה". "יש להתייחס לערבות מיטיבה, בין מבחינת הסכום, ובין מבחינה אחרת, בגישה דווקנית, וביתר דיוק בגישה פורמליסטית. גישה כזו תגביר את הוודאות המשפטית, תקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז".

"כמה קולמוסים צריכים להשתבר כדי שבעלי מכרזים יכינו לעצמם 'רשימת בדיקות' (checklist בלע"ז) של טפסי המכרז, וידקדקו אחת לאחת אם עמדו בדרישות הסף ובפורמליות הנדרשת", ראה רובינשטיין להוסיף משלו. "ייתכן כי התוצאה שאליה הגענו אינה משביעת רצון", הוסיף. "היא יוצרת תחושה כבדה, במקרה דנא במיוחד כמובן אצל בעלת ההצעה המיטיבה. אך מבקשים אנו להשריש את התודעה של דיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים... לדידי, הלקח הוא ההקפדה והדיוק המונעים פסילות". (עע"מ 2628/11; 3018/11; 3066/11).