"בעל מונופול צריך להתחרות עם יד קשורה מאחורי הגב"

"רשות ההגבלים העסקיים מאוד אקטיבית, ויש לה המון כוח, ועם הכוח באה אחריות. חשוב שהאכיפה תהיה מאוזנת ומדודה ושלא תהיה אכיפת יתר" - כך אומרת בשיחה עם "גלובס" עו"ד טל אייל-בוגר, מומחית בהגבלים עסקיים.

לדבריה, "תכלית החוק היא להגן על התחרות ולמנוע קרטלים, אבל הקרטל הוא רק המקרה הגרעיני, ליבת החוק, בתוך ההגדרה של הסדר כובל. כשהאכיפה מתרחבת ובודקת את גבולות ההגדרה של הסדר כובל גם בהתנהגויות הרחוקות מהליבה, עולה שאלת הגבול. למשל, חילופי מידע בין מתחרים שאינם בגדר תיאום, באילו נסיבות הם ייחשבו להסדר כובל?

"שאלה נוספת היא מתי על הרשות להשתמש בסמכויות הפליליות המוקנות לה. כשיש למשל חשד מבוסס לקרטל, מפעילים את האפיק הפלילי. אבל נדרש מקדם זהירות מאוד גבוה לפני שמשתמשים בכלי הפלילי.

"לרשות יש, למשל, סמכות לדרוש נתונים ומסמכים, ונניח שהיא חושדת שתאגיד מסוים לא מסר לה את כל החומר, הרי לא עולה פה החשש התחרותי שבלב החוק. זו דוגמה לבעייתיות של שימוש בכלי הפלילי במקרים פחות גרעיניים ופחות מובהקים, שלא עומדים בלב האיסור".

לדברי אייל-בוגר, "בעל מונופולין צריך להתחרות עם יד אחת קשורה מאחורי הגב. יש דברים שמותר לחברה רגילה ואסור לו: למשל, להפלות, לנצל את מעמדו לרעה או לסרב סירוב בלתי סביר לספק את השירות או המוצר. יחס החוק לחלק מההתנהגויות האלה יותר מורכב, הן פחות ברורות מהתנהגות של קרטל, ולפיכך האכיפה הפלילית לגביהן יכולה להיות פחות מתאימה.

"פרופ' דיויד גילה, הממונה כיום על ההגבלים העסקיים, התבטא שמבחינתו אין מניעה תפיסתית שגם מחיר מופרז ייאכף באפיק הפלילי, למרות שלא מימש זאת עד כה. ואני אומרת: צריך לעשות שימוש מדוד ומושכל בכוח, או שכל המשק הישראלי ישלם את המחיר. למשל, עסקאות יעילות לא ייצאו לפועל, כי חברות יגידו מראש: אנחנו לא הולכים לממונה. ההליך ארוך, אין ודאות לגביו, יוותרו ולא יבצעו עסקה.

"ב-18 שנות מקצוע חוויתי מספר פעמים סיטואציות שבהן אמרו: 'עזבו, אם צריך ממונה - מוותרים על העניין', גם כשהיה ברור לי שיינתן אישור, אבל לא יכולתי להתחייב על הנוסח המילולי של החלטת הממונה. ואז חברות סולידיות או ציבוריות אומרות: 'מוותרים מראש".

לדבריה, "לרשות ההגבלים העסקיים יש סמכויות רחבות ועצומות: עיכוב ומעצר, לדרוש נתונים, לנהל חקירה, לנהל הליך פלילי בעצמה (ולא באמצעות הפרקליטות, כמו שקורה בתיקים של רשות ניירות ערך), סמכות מינהלית לפרסם קביעות ולהכריז הכרזות שיש להן השלכה ראייתית מיוחדת - זו החלטה מעין-שיפוטית, עם משקל ראייתי מיוחד.

"הרשות גם נותנת את כל האישורים: מיזוג, פטורים מהסדר כובל, המלצות לבית הדין להגבלים עסקיים. אין אף עסקה משמעותית במשק שאתה יכול לבצע בלי הממונה על ההגבלים. כל העוצמה מרוכזת ברשות אחת, ולכן השימוש בכוח צריך להיות מושכל".

* הראיון המלא עם עו"ד טל אייל-בוגר - במהדורה המודפסת.