הנקראות ביותר

פסילת חוק המסתננים בבג"ץ: האקטיביזם השיפוטי חי ובועט

מי שחשב שביהמ"ש העליון של גרוניס ימשוך את ידו מאקטיביזם שיפוטי, שגה בהערכותיו: 9 שופטי בג"ץ החליטו פה-אחד על ביטול חקיקה של הכנסת בנושא המאבק במסתננים ■ זו הפעם ה-12 בלבד שהרשות השופטת מבטלת חקיקה

1. במבט ראשון, פסק דינם של תשעת שופטי בג"ץ, שביטלו אתמול (ב') את התיקון לחוק למניעת הסתננות מינואר 2012, שאיפשר למדינה לכלוא במשמורת שוהים לא חוקיים לפרק זמן של עד 3 שנים, הוא פסק דין אמיץ, מרחיק לכת.

למעשה, ביטול דבר חקיקה של הכנסת בידי בג"ץ הוא המעשה האקטיביסטי האולטימטיבי - אין צעד מרחיק לכת יותר שבית המשפט יכול לנקוט במסגרת הדיאלוג החוקתי בין הרשות השופטת לבין הרשויות המחוקקת והמבצעת. מאז חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ב-1992, זהו בסך הכול פסק הדין ה-12 שבו מורה בית המשפט העליון על ביטול סעיף בחוק.

חלק מפסקי הדין הללו עסקו בסעיפי חוק שוליים, חסרי חשיבות ציבורית. לא הפעם. חוק המסתננים מצוי בלב מדיניות הממשלה בנושא המאבק בהגירה הלא חוקית לישראל, נושא השרוי במחלוקת ציבורית עמוקה. קבוצות אוכלוסייה נרחבות נמצאות משני צידי המתרס, כך שכל הכרעה בסוגייה פוגעת במגזר כלשהו.

העידן הנוכחי בבית המשפט העליון, תחת הנהגתו של הנשיא אשר גרוניס, איננו מציין באקטיביזם או באומץ-לב ציבורי מרחיקי לכת. ובכל זאת, פה-אחד פסלו השופטים את ההסדר, שאך לפני שנתיים קיבל את ברכת הכנסת, הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין.

כך שמי שחשב שהעליון של גרוניס ימשוך את ידו כליל מאקטיביזם שיפוטי ומעימות חוקתי עם המחוקק, שגה בהערכותיו.

באותה מידה, שגה מי שהעריך כי בתקופת נשיאותו של גרוניס יהיה העליון מוגן מפני התקפות פוליטיות פרועות. די לשמוע את התגובות שנשמעו אתמול במערכת הפוליטית לאחר היוודע פסק הדין, כדי לגלות כי מבחינת חלק מהפוליטיקאים, הידיים אולי ידי גרוניס - אך הרוח היא רוחם של אהרן ברק ודורית ביניש.

ח"כ ציפי חוטובלי הציעה לשנות את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להגביל את סמכות בג"ץ לפסול חקיקה פוגענית הסותרת אותו; ואפילו גורם מתון כמו יו"ר הכנסת לשעבר, ח"כ ראובן ריבלין, מתח ביקורת על עצם הצעד שנקטו שופטים העליון, לבטל סעיפי חוק.

2. פסק הדין בעניין חוק המסתננים הוא הראשון בתקופת גרוניס שבו מתבטל דבר חקיקה. זהו פסק דין מכונן שבוודאי יהיה אחת מאבני-הדרך המרכזיות בתקופת נשיאותו. אלא שהפעם, בניגוד להרגלו, הנשיא החליט שלא לעמוד בחזית.

בהחלטות נפיצות קודמות של העליון, למשל בנושא פינוי מאחזים, גרוניס התייצב בראש וכתב את ההחלטה בעצמו. הפעם הוא הותיר את הבמה לעדנה ארבל, והסתפק בכמה הערות צדדיות.

יש לכך סיבה משפטית טובה - גישתו החוקתית של גרוניס שונה מזו של רוב השופטים האחרים - אך ציבורית הוא נתפס כמי שבורח ומותיר את חבריו להתמודד עם האש.

ארבל קובעת - ושבעה מחבריה מסכימים במידה מלאה או חלקית - כי חוק ההסתננות איננו תקף, מאחר שהוא נכשל באותו רכיב של מבחן המידתיות, שלפיו שעל המחוקק לבחור את האמצעי שפגיעתו הפחותה ביותר והמשיג את תכלית החוק.

האמצעי שבחרה המדינה - חקיקת חוק המאפשר לה להחזיק במשמורת מסתננים שלא פשעו, ואינם חשודים בדבר, לפרק זמן כה רב בלא תכלית של גירוש עתידי בחזרה למדינותיהם - בוודאי איננו האמצעי המתון ביותר שבו ניתן לבחור.

בשל כך מציינת ארבל כי אי-עמידתו של החוק ברכיב נוסף של המידתיות - היקף הפגיעה בזכות החוקתית לעומת מידת התועלת בחקיקה - היא בבחינת למעלה מן הצורך.

זו בדיוק הסיבה שבגללה גרוניס הותיר לארבל לכתוב את פסק הדין העיקרי והסתפק בדעת יחיד שולית. לגישתו, החוק עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, אך דינו להתבטל נוכח אי-עמידתו במבחן הפגיעה לעומת התועלת.

שאלת התועלת שבחוק נבחנת על-יד גרוניס על-פי יישומו ועל-פי הנסיבות הנוכחיות של עצירה כמעט מוחלטת של זרם המסתננים דרך גבול מצרים, כך שלשיטת הנשיא לא ניתן היה לפסול את החוק רק על סמך נוסחו בחקיקה.

עם זאת, גרוניס מוכן להניח שאם הנסיבות ישתנו לרעה, וזרם המסתננים יתחדש - אפשר יהיה לשוב ולהכשיר את החקיקה הדרקונית. גישה זו גם מספקת מובן מספרי לשאלת המידתיות, כך שחקיקת חוק חלופי המאפשר מעצר לתקופה קצרה מ-3 שנים, עשוי לעמוד במבחן בג"ץ.

העובדה שאיש מבין שמונת חבריו בעליון איננו מצטרף לעמדתו זו, מהווה תמרור זועק באשר למידת המנהיגות המשפטית שרוחש בית המשפט העליון לנשיאו.

3. היועמ"ש יהודה וינשטיין נתן חותמת הכשר לחקיקה, וקיבל כרטיס אדום מבג"ץ. אולם האשמה איננה רובצת כולה לפתחו. בעת שעלתה היוזמה לחקיקת החוק היה המצב בשטח שונה בתכלית. יותר מ-1,000 פליטים ומבקשי מקלט נכנסו מדי חודש לגבולות ישראל. גדר הגבול טרם נבנתה, ובמהלך 2010 החליטה הממשלה על שורת צעדים להתמודדות עם התופעה, ובהם בניית הגדר, חקיקת חוק ההסתננות, אכיפה כנגד מעסיקי שוהים לא חוקיים והקמת מרכז הכליאה "סהרונים".

וינשטיין ניסה למתן הן את היוזמות הממשלתיות, והן את רוח הקרב שהתפתחה במשרד המשפטים, והכניס סייגים לנוסח החוק. הוא גם החליט, לאחר כניסתו לתוקף, על מדיניות אכיפה, שלפיה החוק יחול רק על מי שייכנסו לישראל החל מיוני 2012 - ולא על רבבות הזרים השוהים בישראל עוד קודם.

עם זאת, היועמ"ש נדרש להגן על החוק בבג"ץ גם אחרי שהמגמה התהפכה, וגדר הגבול עצרה כמעט לחלוטין את כניסת המסתננים. הוא ניסה לטעון כי תכליתו הכפולה של החוק היא ראויה: מצד אחד, מניעת השתקעותם של המסתננים בישראל; ומצד שני, הרתעה של מסתננים פוטנציאליים מלהגיע לישראל, שמא גם הם יושמו במשמורת. המדינה לא נקטה לשון זו, אלא כינתה זאת "בלימת תופעת ההסתננות באמצעות חסם נורמטיבי".

ארבל מעניקה למדינה שיעור מאלף בפילוסופיה של המוסר, ומגייסת לשם כך את ההוגה עמנואל קאנט. השלכת אדם למעצר במטרה להרתיע אחרים, הופכת את העצור לאמצעי. בני אדם אינם אמצעים, הם תכליות לעצמם. זהו חלק מליבת כבוד האדם. עם זאת, ארבל נמנעה מלפסוע את הצעד הנוסף ולפסול את החוק על יסוד נימוק זה, ולפיכך נדרשת לשאלת המידתיות.

4. כל אחד משופטי ההרכב בחר ציין כמה דגשים שהובילו אותו להכרעתו, המשפטית והנורמטיבית. עוזי פוגלמן מציין כי לא ניתן להתעלם כלאחר יד מטענותיהם של המסתננים להגנה בינלאומית, בהתאם לאמנה שעליה חתמה ישראל ב-1951 ולמשפט הבינלאומי.

מרים נאור הזכירה את המובן מאליו, שלא ניתן לעצור אדם לקראת גירוש, אם אין גירוש באופק. בעניינם של המסתננים מסכימה אף המדינה שלא ניתן להחזירם לסודן או לאריתריאה בשל הסכנה הלא מבוטלת לחייהם, והסכם להעברתם למדינה שלישית, כמו אוגנדה - עדיין לא הושג, על אף הפרסומים בנושא.

יצחק עמית דיבר על חובתה של המדינה להתייחס בחמלה וברוחב-לב לפליטים ולמסתננים שכבר שוהים בתחומה.

סלים ג'ובראן שיכלל עוד יותר את גישתו החוקתית, ויצא כנגד בחינת שאלת תכלית החקיקה במשולב עם היקף הפגיעה בזכויות - כפי שעשה גרוניס למשל.

יורם דנציגר מדגיש את זעקתם של תושבי דרום תל-אביב, ומציין כי הם זכאים לפתרונות - רק לא כאלה הפוגעים פגיעה קיצונית בזכויות אדם בסיסיות של אחרים.

אסתר חיות מדגישה את הצורך ביצירת מדיניות הגירה כוללת, שחסרונה המורגש מהווה מחדל מהדהד של הממשלה והכנסת.

ניל הנדל מבדל את עצמו מחבריו, בכך שהוא קורא לצמצם את היקף סעיפי החוק המתבטלים, ולהסתפק בביטול מתון יותר.

כל השופטים נוקטים את הלשון הממשלית שהוטבעה בסוגיה, ומכנים את העצורים "מסתננים", ואת בית המעצר בתואר "משמורת". החוק למניעת הסתננות נחקק לראשונה ב-1954, על רקע תופעת ה"פדאיון", חוליות מסתננים מארצות ערב לצורך ביצוע פעולות איבה.

ואולם, נקיטת הטרמינולוגיה הזו אינה מלמדת על בליעת הנרטיב הביטחוני בעיניים עצומות. אמנם, לטרמינולוגיה עשויה להיות השפעה על המהות, מסכימה ארבל. ואולם, מציין פוגלמן, חלק ניכר מאותם "מסתננים" רואים עצמם כמבקשי מקלט. חלקם זכאים אולי אף למעמד של פליטים.

בשל כבוד האדם של אלה, החליט בית המשפט העליון להתנגש פעם נוספת עם בית המחוקקים, ולספוג את הביקורת הצפויה. (בג"ץ 7146/12).

הכנסת חוקקה, בג

רוצה להשאר מעודכן/ת בנושא הסיפורים הגדולים של השבוע?
אני מאשר/ת קבלת תוכן פירסומי מגלובס
נושאים נוספים בהם תוכל/י להתעדכן
נדל"ן
גלובס טק
נתוני מסחר
שוק ההון
נתח שוק
דין וחשבון
מטבעות דיגיטליים
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
עקבו אחרינו ברשתות