"נאמן לסדרת אג"ח לא נועד לשמש תחליף למנהלי החברה"

"ככלל נאמן (לסדרת אג"ח שהונפקה על-ידי חברת אחזקות - א ל"ו) לא נועד לשמש כתחליף למנהלי החברה, או לבלוש אחר כל צעד ופעולה שלהם; הוא אינו יושב במשרדי החברה ומשתתף בישיבות דירקטוריון; כל עוד אין לנאמן סיבה להניח כי החברה הפרה או עומדת להפר את תנאי שטר הנאמנות או האג"ח, הוא אינו נדרש להתייחס בחשדנות לכל דיווח או מסר שהוא מקבל מהחברה" - כך קבע הבוקר (א') השופט חאלד כבוב מבית המשפט הכלכלי בתל-אביב, במסגרת החלטה המשרטטת את גבולות אחריותו של נאמן לסדרת אג"ח שהונפקה על-ידי חברת אחזקות, לפיקוח על התנהלותן של החברות המוחזקות על-ידה.

בנוסף, מכריע כבוב בשאלה מה היקף אחריותו של רואה חשבון מבקר של אותה חברת אחזקות בנוגע לאמינות הדוחות הכספיים המאוחדים, המורכבים בעיקר מנתונים כספיים של חברה מוחזקת, המבוקרת בעצמה על-ידי משרד רואה חשבון אחר.

התרשלות והפרת חובות

ההחלטה התקבלה במסגרת ההכרעה בדיון מאוחד בשתי בקשות לאישור תובענות ייצוגיות, שהגישו חברת מייבל השקעות וראובן רוזנפלד, מחזיקי אג"ח (סדרה א') של חברת אוברלנד דיירקט (ישראל) שקרסה, כנגד חברת הנאמנות, אורורה פידלי, וכנגד משרד רו"ח עמית-חלפון.

זאת, לאחר שהטענה המרכזית בשתי הבקשות הייתה כי הנתבעים - משרד רואי חשבון שביקר את הדוחות של החברה והנאמן על סדרת אגרות החוב - כ"שומרי הסף" של אוברלנד דיירקט (ישראל) - התרשלו והפרו את חובותיהם, באופן שאפשר ביצוע תרמית בנכסי החברה הבת שלה.

חברת מימון הנדל"ן אוברלנד, שהייתה בשליטתו של עזרא דורון, פעלה בעיקר בארה"ב, שם היא העניקה מימון חוץ-בנקאי לזמן קצר בתחום הנדל"ן. הפעילות העסקית של החברה רוכזה אצל חברה-בת אמריקאית, שמעמידה הלוואות חוץ-בנקאיות לזמן קצר ללווים העוסקים בתחום הנדל"ן במערב ארה"ב.

ב-2007 ניצלה אוברלנד את הגאות בשוק ההון כדי לגייס כ-100 מיליון שקל, אולם פעילותה נפגעה באופן קשה מהמשבר הכלכלי, ולווים רבים, להם העניקה כספים, לא עמדו בהחזרי התשלום. באפריל 2010 דרשו מחזיקי האג"ח פירעון מיידי של התחייבויות החברה כלפיהם, ומונה לחברה כונס נכסים.

בתביעה צוין כי מחקירה שנערכה על-ידי נאמן מחזיקי האג"ח התגלה כי החברה-הבת האמריקאית שיעבדה שלא כדין נכסים, שהיו משועבדים לחברה-האם, למלווים חדשים. בנוסף התגלה כי התבצעה מעילה בכספים של החברה-הבת, וכי בעלי השליטה ביצעו פעולות בניגוד לתשקיף לצד הסתרה של דיווחים חשובים מהמשקיעים בנוגע למצבה של החברה.

על הרקע הזה, במארס אשתקד הגיש ראובן רוזנפלד, ממחזיקי האג"ח של החברה, תביעה ובקשה לאישורה כייצוגית על סך כ-2.5 מיליון שקל נגד משרד רו"ח עמית-חלפון, בטענה כי הוא אחראי לנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח, לאחר שהתרשל והתעלם משורה ארוכה של דגלים אדומים "שהתנוססו בגאון" בזמן אמת סביב פעילותן של החברה הישראלית ובנותיה האמריקאיות.

במקביל גם חברת מייבל, שהחזיקה באג"ח סדרה א' של אוברלנד, הגישה בקשה לאשר תביעה ייצוגית נגד חברת הנאמנות אורורה ומשרד רוה"ח, בטענות דומות לרשלנות.

נטען כי החברה והנאמן הציגו תמונה, לפיה הנאמן (אורורה) מודע באופן מלא להליך קבלת ההחלטות הפיננסיות בחברה ובחברה-הבת, ואלמלא הוודאות של המשקיעים כי זכויותיהם מוגנות באמצעות הנאמן, לא הייתה מתקיימת הנפקה. בבקשה נטען כי בדיקה קצרה של הנאמן הייתה חושפת את התרמית בחברה.

בדיקה תלוית נסיבות

על היקף אחריות של הנאמן קבע השופט כבוב כי למרות שעל הנאמן לסדרת האג"ח לבחון בזהירות כל דיווח אודות אירוע שעלול לפגוע ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי בעלי האג"ח לפי שטר הנאמנות, הרי שלא בכל מקרה יראו בו אחראי, כאשר מתגלים כשלים בהתנהלות החברה הפוגעים במחזיקי האג"ח.

"הנאמן בהחלט צריך להיות מודע לסביבה שבה הוא פועל וערני להתרחשויות הן בתוך החברה והן מחוצה לה, וייתכן שיהיה באלה להובילו לבצע בדיקות עצמאיות לגבי מידע שנמסר על-ידי החברה, או אפילו להתערב בהנהלת עסקי החברה (ככל שאפשרויות אלה מוקנות לו במסגרת כתב הנאמנות)", כתב כבוב, ואולם ציין "הדבר תלוי בנסיבות".

בית המשפט קבע כי אין מקום להטיל אחריות על הנאמן, חברת אורורה, בין היתר משום שלא הייתה חייבת לעשות שימוש בסמכותה לצורך ביצוע בדיקה עצמאית לנכסי הנדל"ן של אוברלנד דיירקט באופן שוטף.

"מדובר בבדיקה שנערכה על-ידי משרד עורכי דין אמריקאי, הדורשת מיומנות וידע בעלי מאפיינים גיאוגרפיים. מטבע הדברים, לבדיקות מסוג זה יש עלויות, וכלל לא ברור כי האינטרס של מחזיקי האג"ח, אקס אנטה, היה שהנאמן יזמין, על חשבונם, בדיקות דחופות מסוג זה, ללא סיבה ברורה וקונקרטית לעשות כן".

ואולם, כבוב מציין, בדרך-אגב, כי תפיסת תפקידו של הנאמן ושל שומרי הסף כיום, שונה מזו ששררה בעת הגשת הבקשה לאישור הייצוגית. "כיום, בחלוף מספר שנים מאז פרוץ המשבר הכלכלי, אנו מצויים במציאות שעוצבה במידה רבה בעקבות המשבר, וכפועל יוצא ממנו חברות ובעלי תפקידים מכלכלים את צעדיהם באופן שונה מבעבר.

"יתרה מכך, הסדר חוב ו'תספורות' שפרצו לחיי השוק הישראלי בסערה בשנים 2009-2010 הובילו גם לציפייה ברורה ומוצדקת של הציבור לפיקוח הדוק יותר של הנאמנים על בעלי השליטה ועל נכסי החברות. מציאות זו אינה המציאות שהייתה בתקופה האירועים מושא ההליכים שלפניי", ציין כבוב.

"אמצעי זהירות סבירים"

באשר להיקף אחריותו של רואה החשבון המבקר ציין השופט כבוב, כפי שנקבע בפסיקה בעבר, כי "על רואה חשבון מבקר לנקוט באמצעי זהירות סבירים בהתחשב בנסיבות, ואם פעל לפי תקני הביקורת שפירסמה לשכת רואי החשבון, הרי שקמה חזקה, ניתנת לסתירה, כי הוא פעל בנסיבות סבירות".

בנסיבות המקרה שבפניו, קבע השופט כי המבקר פעל כרואה חשבון סביר בנסיבות ולא התרשל בתפקידו.

"התרשמתי כי המבקר ביצע את עבודתו נאמנה, התמקד בסיכוני הביקורת, שהייתה סיבה להאמין שהם הסיכונים העיקריים העומדים בפני החברה וגילה מחויבות לוודא כי מתבצעת ביקורת נאותה בחברה-הבת, על-פי הנסיבות שהיו בידיעתו", נפסק. "הוא עשה שימוש בכלים העומדים לרשותו, עיין בניירות עבודה מרכזיים, הכיר את מאפייני החברה-הבת ואף ביקר במשרדיה והיה בקשר עם מנהליה, וכל אותה עת גם קיים תקשורת רציפה עם רואי החשבון של החברה-הבת. אינני סבור כי היה על המבקר לחשוד כי מתבצעת תרמית על-ידי הנהלת חברת-הבת בנכסיה".

את הנאמן ייצגו עוה"ד ברק טל, אורנה ששון ושלומי שניידר ממשרד יגאל ארנון ושות'. את הרו"ח המבקר ייצגו עוה"ד גור י. סביר, מאיה צברי ונועם רונן ממשרד גורניצקי ושות'.