מרחיבים את מעגל שומרי הסף

העליון קבע הלכה חדשה בעניין זכות העיון במסמכי המכרז של מי שלא התמודד בו

פטיש דין משפט גזר דין עתירה דין וחשבון / צלם: פוטוס טו גו
פטיש דין משפט גזר דין עתירה דין וחשבון / צלם: פוטוס טו גו

באחרונה פורסם פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון, שבמסגרתו הכיר העליון לראשונה בזכותו של מי שלא התמודד במכרז לעיין במסמכי ההצעה הזוכה. בפסק דינו דן בית המשפט העליון בערעורה של חברת אפקון בקרה ואוטומציה, הזוכה במכרז, על פסיקתו של המחוזי בבאר-שבע בבקשתה של חברת ארד לעיין בהצעתה של אפקון במסגרת מכרז לאספקה, התקנה, הקמה ותחזוקה של מערכות קריאת מדי-מים מרחוק, שפורסם על-ידי מי שבע - תאגיד המים של באר-שבע.

לטענתה של ארד, אשר הייתה מעורבת במכרז באופן פעיל עד לשלב הגשת ההצעות, אך בחרה להימנע מהגשת הצעה במכרז משהעריכה כי היא אינה עומדת בתנאי הסף, אפקון לא עמדה אף היא בתנאי הסף.

עד כה, לא הוכרה בפסיקה זכות העיון של מי שלא התמודד בפועל במכרז, למעט במקרים חריגים וקיצוניים שבהם מבקש זכות העיון נתפס כמעין "עותר ציבורי מובהק", המעלה עניין בעל חשיבות ציבורית מיוחדת, מצביע על פגם חמור בפעולת המנהל או מציף עניין הנוגע לעקרון שלטון החוק. גם במקרים אלה, זכות העיון שניתנה לאותו "עותר ציבורי" הייתה מצומצמת ותלוית נסיבות, שכן "העותר הציבורי" נתפס כגורם חיצוני וזר למכרז.

בית המשפט המחוזי, שנדרש לראשונה לטענות ארד, קבע כי לארד יש זיקה או אינטרס כלכלי בתוצאות המכרז, ולכן היא אינה גורם חיצוני וזר לחלוטין למכרז. לדעת בית המשפט המחוזי, ארד יכלה, בהשקעה ויגיעה נוספים אך לא קריטיים, להגיש הצעה מטעמה, הגם שנדונה לפסילה ולכישלון, ובכך, למעשה וללא כל ספק, לקנות לעצמה זכות עיון בהצעה הזוכה.

לפיכך, המחוזי קבע כי בחירתה של ארד להיוותר כמשקיפה מהצד אינה יכולה להוות שיקול מכריע בשאלת ההכרה בזכות העיון, ובשים לב למעמדה של ארד כמציעה פוטנציאלית, הקנה בית המשפט לארד זכות עיון בהצעה הזוכה במכרז, בכפוף לסייגים ולמגבלות החלים על עיון כזה מכוח הדין הכללי ודיני המכרזים. על קביעה זו של בית המשפט המחוזי הגישה אפקון ערעור לבית המשפט העליון.

בדונו בערעורה של אפקון, אימץ בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובכך למעשה קבע הלכה בעניין זכות העיון במסמכי המכרז של מי שלא התמודד בפועל במכרז.

השופט נעם סולברג קבע כי ניתן להכיר במעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף, בעילות מסוימות, את הליכי המכרז ואת תוצאותיו - ובלבד שלאחר בירור מיהות העותר והסיבות שבגינן בחר שלא להתמודד במכרז, השתכנע בית המשפט ברמת ודאות מספקת כי אכן מדובר במציע פוטנציאלי.

פסיקתו זו של בית המשפט העליון מצטרפת למגמת בית המשפט להרחיב את זכויותיו של מי שלא התמודד במכרז במסגרת דיני המכרזים. המגמה היא להכיר בזכות העמידה של מי שלא השתתף במכרז, אם הוא מקיים זיקה למכרז.

בפסיקתו של בית המשפט המחוזי בעניין ארד, כפי שאושרה בבית המשפט העליון, בית המשפט קושר בין זכות העמידה לזכות העיון, ומכיר לראשונה בקיומה של זכות העיון מכוח קיומה של הראשונה (זכות העמידה), גם ביחס למי שלא התמודד בפועל במכרז.

לפסיקה זו השלכות משמעותיות הן ביחס להרחבתה של זכות העיון במסמכי המכרז, והן גם ביחס לתכליות העומדות בבסיס המכרז. הלכה פסוקה היא שבבסיס המכרז שתי תכליות: הראשונה היא שמירה על השוויון, ההגינות וטוהר המידות; ואילו השנייה מתמקדת ביעילות ובהשאת התועלת הכלכלית. הפסיקה הכירה לא אחת בכך כי ייתכן שיהיו התקשרויות שבהן יתקיים קונפליקט מסוים בין תכליות אלה.

ככלל, ההלכה היא שמקום שבו מתקיים קונפליקט בין תכליות המכרז, יש להעדיף את עקרונות השוויון וטוהר המידות על פני שיקולים של יעילות כלכלית. זאת, אף אם הדבר יוביל לפגיעה כלכלית בעורך המכרז.

כלומר, פסיקתו של בית המשפט מבכרת את העקרונות של שוויון וטוהר מידות, ואף מרחיבה את מעגל "שומרי הסף", שפועלם יסייע לפיקוח על המכרז ולתקינות ניהולו ולשמירה על קיומו של השוויון.

לפסיקה זו עשויות להיות השלכות ביחס לכדאיותו הכלכלית של המכרז, כמו גם לכדאיותה הכלכלית של הגשת הצעה במכרז או הימנעות מהגשת הצעה שכזו.

כך, למשל, הרחבת מעגל "שומרי הסף" עשויה להגדיל את כמות העתירות נגד תוצאות המכרז, ועל-ידי כך גם את העלויות הנלוות להתגוננות מפני עתירות אלה, הן בקרב עורך המכרז והן בקרב המציע שהצעתו זכתה במכרז.

■ עו"ד איתי אופיר הוא שותף ומנהל המחלקה המסחרית במשרד תדמור פרופ' יובל לוי. עו"ד אביטל ברוקר-ימין היא עורכת דין במחלקה המסחרית במשרד.

צרו איתנו קשר *5988