אכיפה בררנית של עבירות בנייה

העבירות המכונות בגדול כעבירות בניה, כוללות בניה בלתי חוקית וללא היתר ו/או שימוש במבנה או שטח בניגוד ליעוד החוקי שלו. בעניין זה יש להבחין בין בנייה שהיא בניגוד לתכנית בניין עיר ובין בנייה שהיא בניגוד להיתר שניתן לאותו מבנה. על כל סוג של בנייה להיות תואם לא רק את תכנית בניין עיר אלא גם את ההיתר שניתן לאותו מבנה.

אם לדוגמא תכנית בניין עיר מאפשרת במקום מסוים בניית משרדים או מגורים אך ההיתר ניתן למגורים בלבד, יהיה אסור להשתמש באותו מבנה למשרדים חרף העובדה שעל פי תכנית בניין עיר מותר להשתמש בו למשרדים. לצורך כך יהיה צורך לקבל היתר מיוחד המכונה שימוש חורג קרי שימוש החורג מהשימוש שנקבע בהיתר.

יש מקרים בהם השימוש שנעשה, לא רק נוגד את ההיתר אלא נוגד גם את תכנית בניין עיר, ואז לא יהיה די בקבלת שימוש חורג ועל המשתמש להביא לשינוי תכנית בניין עיר בכדי שתתאים לשימוש הנכון. מכאן שמרבית עבירות הבנייה הינן או בעבירה על בנייה בלתי חוקית ומכאן גם השימוש בו יהיה בלתי חוקי או שהמבנה אכן בהיתר אך השימוש בו אינו תואם את מטרת הבניה.

המדינה מקפידה עם עבירות מסוג זה ובכוחה להגיש כתבי אישום ובקשות לצווי הריסה. אמנם כתב האישום מוגש באמצעות התובע העירוני, אך אילו כפופים לאגף האכיפה של דיני מקרקעין שבמשרד המשפטים שאמונים על אכיפה של חוקי תכנון ובניה. הליך של אכיפת דיני תכנון ובניה, מצוי בתחום הפלילי, אך לא באותו מובן הקשה של הדין הפלילי הקשור למקרי רצח ואונס וכו', אך ההליך עצמו מתנהל לפי סדרי דין פליליים והגשת כתב אישום וכו'. וכמו כל הליך פלילי, גם בהליך דנן מושגים כמו "הגנה מן הצדק" או "אכיפה בררנית", מהווים טענת הגנה טובה כנגד אישומים כאלה ואחרים.

הגנה מן הצד הינו מושג שמשמעתו, חרף העבודה שהעבריין מבחינה עובדתית עבר עבירת בנייה אך בנסיבות העניין אין להרשיעו כי לדוגמא הוטעה ע"י גורם אחר, לדוגמא איש הרשות עצמו ועל כן מוכח כי הוא למעשה היה כמעט אנוס לעבור עבירה כזו. דוקטרינת הגנה מן הצדק הינה דוקטרינה מסובכת ביותר ופנים רבות לה. "אכיפה בררנית" מתייחסת למצב שבו הנאשם טוען כי לעבירות דומות ונסיבות דומות יש לנקוט מדיניות שווה. לפי טענה זו, אם שני שכנים שניהם סגרו מרפסות, לא ייתכן להגיש כתב אישום נגד האחד ולא להגיש כנגד השני או לא יתכן כי נגד האחד יינתן עונש כבד וכנגד השני יינתן עונש קל יותר.

לאחרונה בית המשפט המחוזי בבאר שבע נדרש לסוגיה של אכיפה בררנית עת דן בעבירות בנייה ושימוש שלא כדין שנעשה במושב שדה עוזיה שבדרום בשני משקים גובלים נעשו עבירות בנייה ושימושים שאינם לפי הייעוד התכנוני. המערערים הורשעו לעונש כבד מאוד כך שעל המערער 1 הוטל עונש של 6 חודשי מאסר בעבודות שירות וכן קנס של 280,000 ₪ ומאסר על תנאי. ועל המערער 2 הוטלו 5 חודשי מאסר בעבודות שירות וקנס בסך 250,000 ₪ ומאסר על תנאי והתחייבות. העונשים הוטלו על המערערים בשל אי ציות לצו בית המשפט בנוגע לסככה גדולה של כ- 1500 מ"ר ובנים שנבנו בשטח המשק שבבעלותם בשטח של 416 מ"ר.

גם נאשם אחר שהינו בעל משק השכן הואשם בעבירות של בניה בלתי חוקית ומשטחי אספלט וכו' ללא רישיון. אך הנאשם השכן קיבל עונש הרבה יותר קל. המערערים הלינו על העונש הכבד שהוטל עליהם וערעורם התקבל באופן משמעותי. בית המשפט המחוזי בבאר שבע מפי כב' השופט גילת שלו, קבע כי נסיבות התיק תמוהות לגבי התנהגות בררנית. לאחר סקירת מספר רב של מקרים ועונשים שהוטלו על עברייני בנייה במקומות שונים, בית המשפט המחוזי מגיע למסקנה כי הטלת עונשי מאסר וכו' על מערערים אינה תואמת את הנהוג במקרים דומים אלא מהווה החמרה שלא לצורך של הענישה.

השופט שלו, קובע כי במקרה דנן, הוכח טיפול בררני של המאשימה (קרי המשיבה), בבעיה של שני המשקים השכנים כשבאחד נהגה בכפפות של משי ובשני ביד קשה.

בית המשפט קבע כי:

"על פי הפסיקה, כיום אין עוד צורך להוכיח קיומה של התנהגות שערורייתית של הרשות, לצורך דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק", וייתכנו מקרים בהם הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לרשלנותה של הרשות (ראו למשל ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פד"י נט(6) 776.

בענייננו, לא יכול להיות חולק על כך, שהאבחנה המהותית בין המערערים לבין הנאשם 3 בכתב האישום, נבעה מרשלנותו של המפקח בעת עריכת החקירה, כך שהיה מקום לקבוע כי מתקיימים נימוקים של הגנה מן הצדק, המצדיקים הקלה בעונשם של המערערים. "

עוד קבע בית המשפט כי במצב דברים זה, וגם אם על פני הדברים, הוטלו על המערערים קנסות המשקפים מדיניות ענישה ראויה, ביחס לחומרת העבירות בהן הורשעו, נראה לי כי לאור הנסיבות המיוחדות של תיק זה והשתלשלות העניינים בו, שלא היתה קשורה בהתנהלות המערערים, היה על בית המשפט קמא להתחשב משמעותית בעונש שהוטל עליהם.

לאור האמור לעיל בית המשפט המחוזי הפחית את הקנסות רק שעל המערער 1 הטיל קנס של 100,000 שקל ועל המערערים לאור עברו החוקי הוטל קנס של 40,000 שקל ולא היה מקום להטיל עונשי מאסר בעבודות שירות אלא רק מאסר מותנה.

עפ"א 10929-04-15 אביגדור שמקה ואח' נ' מדינת ישראל

האמור בחיבור זה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי בנושא.

הכותב הינו עו"ד, מומחה לדיני מקרקעין ותכנון ובניה ממשרד זיסמן אהרוני גייר ושות'.

19000\4\279