הנקראות ביותר

"בג"ץ עצמאי מבחינה שיפוטית ולא מתרשם מהרכב הקואליציה"

מחקר חדש, שבדק את מידת התערבות בג"ץ בהחלטות ממשלה, מראה כי לטענות הימין על אקטיביזם שיפוטי אין בסיס ■ פרופ' גד ברזילי: "ביהמ"ש העליון יותר מרוסן מכפי שמאשימים אותו"

פרופסור גד ברזילי / צילום: ערן גילווארג
פרופסור גד ברזילי / צילום: ערן גילווארג

החל משנת 1995, בעקבות פרשת בנק המזרחי - במסגרתה הפך בית המשפט העליון לבעל סמכות לבטל חוקים של הכנסת מטעמי אי-חוקתיות - פרץ ויכוח ציבורי בשאלה אם בית המשפט אינו אקטיביסטי מדי בהתערבותו בהחלטות הרשויות האחרות. גובה הלהבות סביב המחלוקת על סמכות בג"ץ משתנה עם השנים, בעיקר לפי זהות שרי המשפטים. השקפתה של שרת המשפטים הנוכחית, איילת שקד, היא כי בית המשפט העליון הוא אקטיביסטי מדי, והצהרותיה כי בכוונתה לשנות את פניו ולמנות שופטים שמרנים, העלו שוב את גובה הלהבות בוויכוח הנושן.

המחלוקת בין שקד וחבריה לבין שופטי העליון, ובראשם הנשיאה מרים נאור, הולכת ומחריפה ככול שקרב כינוס הוועדה לבחירת שופטים, בה ייבחרו ארבעה שופטים חדשים לביהמ"ש העליון. בראש הוועדה עומדת שקד וחברים בה נאור ועוד שני שופטים מביהמ"ש העליון - אליקים רובינשטיין וסלים ג'ובראן.

בימים האחרונים ובמטרה לממש את כוונתה למנות שופטים שמרנים לעליון, שקד אף שואפת לבטל את הווטו שיש לשלושת שופטי העליון בוועדה, באמצעות קידום חוק שיבטל את הרוב המיוחס הנדרש בוועדה כיום כדי לבחור שופט לערכאה העליונה - רוב של שבעה חברים מתוך תשעה. על רקע כוונתה זו של שרת המשפטים, התרחש אתמול (ה') פיצוץ בינה לבין נשיאת העליון, שבמסגרתו הודיעה נאור כי שופטי העליון מפסיקים את ההידברות עם שקד לגבי המינויים הצפויים לעליון.

המאבק של פוליטיקאים ב"אקטיביזם" של העליון הוא, כאמור, אינו חדש, אך ספק אם מי מהפוליטיקאים בחן לעומק את מידת הנטייה של שופטי העליון לבטל החלטות של הממשלה לעומת נטייתם לשמרנות ולאי-התערבות בענייניה של הרשות המבצעת?

מי שבודקים לעומק את הסוגיות הללו מזה זמן הם הפרופסורים גד ברזילי, דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, ד"ר מעוז רוזנטל מהמרכז הבינתחומי בהרצליה ופרופסור אסף מידני ממכללת ת"א יפו. ממצאי המחקר שערכו השלושה לאחרונה מרתקים. כך, למשל, מתברר כי בניגוד לתדמית הרווחת על פעלתנות-יתר של בג"ץ נגד החלטות ממשלה, רק 11% מסך כל העתירות לבג"ץ שהוגשו משנת 1995 ועד סוף שנת 2015 נגד החלטות שרים או ראש הממשלה התקבלו במלואן או בחלקן. הרוב המכריע של העתירות נגד שרי הממשלה ומשרדיהם - נדחה על-ידי הערכאה השיפוטית העליונה.

loading

ג'ובראן בראש

שיעורי ההתדיינות המשפטית בבית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, הם מהגבוהים בעולם. במחקר שהוא הרחב ביותר שנערך עד כה בישראל והנעזר במודלים תיאורטיים, בדקו שלושת הפרופסורים את כל פסיקותיהם של חמישה שופטי עליון - ארבעה שופטים מכהנים ונשיא עליון בדימוס - ביחס לשרים ולמשרדיהם, בשנים 1995-2015. שנת 1995 נבחרה כשנת הבסיס, כיוון שאז החלה בפועל המהפכה החוקתית, עם פסיקתו של בג"ץ בפרשת בנק המזרחי, שבה נקבע מעמד העל של חוקי היסוד, לפיו אין לחוקק חוק שיסתור אותם. פסיקה זו העניקה לבג"ץ סמכויות חוקתיות, המאפשרות לו לפסול חוקים שהעבירה הכנסת, אם אלו סותרים את חוקי היסוד. בסך-הכול נחקרו 9,070 פסקי דין שניתנו על-ידי חמשת שופטי עליון בשנים 1995-2015, כאשר נתונים לגבי שאר שופטי העליון המכהנים טרם הופקו. בנוסף לניתוח פסקי-הדין, שולבו מאגרי מידע על ממשלות ישראל, גודלי קואליציות, מספר המפלגות ועוד.

מהממצאים עולה כי מבין חמישה שופטים עליונים - יורם דנציגר, ניל הנדל, סלים ג'ובראן, דפנה ברק-ארז, נועם סולברג, והנשיא בדימוס, אשר גרוניס - ג'ובראן הוא השופט שקיבל באופן חלקי או מלא, הכי הרבה עתירות לבג"ץ שהוגשו נגד החלטות שרים או ראש הממשלה, מכלל העתירות שבהן דן. ג'ובראן קיבל באופן מלא או חלקי יותר מ-14% מהעתירות הללו. במקום השני ניצבת השופטת ברק-ארז, שקיבלה באופן חלקי 7.69% מהעתירות נגד החלטות הרשות המבצעת, ובאופן מלא - 4.62% מהן - ובסך-הכל - 12.31%; השופט הנדל קיבל באופן מלא או חלקי 12.24% מהעתירות נגד החלטות שרים או רה"מ בהן דן.

למרבה ההפתעה, דווקא השופט סולברג, שנחשב לשופט שמרן ושהיה בדעת מיעוט בבג"ץ מתווה הגז (בו פסל בג"ץ את מתווה הגז שאישרה הממשלה), ניצב לפי המחקר ב"מקום טוב באמצע" חינת כמות העתירות נגד החלטות שרים או רה"מ שהוא החליט לקבל באופן חלקי או מלא. לפי המחקר, סולברג קיבל באופן מלא 5% מהעתירות, ובאופן חלקי- 6% מהן - ובסך-הכל - 11% מהעתירות בהן דן.

הנשיא בדימוס גרוניס קיבל באופן מלא או חלקי 8.89% מהעתירות נגד החלטות שרים או רה"מ בהן דן בתקופת כהונתו בעליון. את הרשימה סוגר השופט דנציגר, שלפי המחקר של שלושת הפרופסורים, קיבל באופן מלא או חלקי רק 7.81% מהעתירות נגד החלטות שרים או רה"מ שבהן דן. 

החלטות של שופטי העליון בעתירות נגד החלטות שרי הממשלה לפי מגדר ורקע של השופט

ההרכב כן קובע

לפי המחקר, ובניגוד לתדמיתו הרווחת של בג"ץ כערכאה המתערבת חדשות לבקרים בהחלטות הממשלה, רק 11% מסך כל העתירות לבג"ץ נגד שרי הממשלה ומשרדיהם, התקבלו במלואן או בחלקן. הרוב המכריע של העתירות נגד הרשות המבצעת - נדחו. "זה כמובן לא אומר שלא היו פסקי-דין חשובים שבהם התערב בג"ץ ופסל החלטות חשובות כמו: הדחת ראשי ערים מכהונתם בשל כתבי אישום, הרס מבנים לא-חוקיים בהתנחלויות, הרחבת חופש העיסוק, ועוד", אומר פרופ' ברזילי, "אבל התמונה הכללית היא של בית משפט שקול שמביא בחשבון את מגבלותיו".

ברזילי מציין כי בג"ץ התערב במיוחד בהחלטות שנגעו להחלטות ממשלה בנושאי דת ומדינה והחליש את מעמדם של מוסדות הדת האורתודוכסית. לדבריו, "שיעור ההתערבות בנושאי דת ומדינה גבוה פי שלושה מאשר התערבות בכל תחום אחר. זה משקף גם את הרכב השופטים מצד אחד, ועלייה בכוח המפלגות החרדיות מצד שני". מנגד, לפי המחקר, בג"ץ הרבה שלא התערב בהחלטות שיש בהן נימוקי ביטחון לאומי. סיכויי עתירות בנושאים אלה להתקבל קטנים לפחות פי שניים או שלושה מאשר בכל תחום אחר.

- האם אפשר לחזות על בסיס הידע שצברתם, אם עתירה לבג"ץ נגד החלטות שרים תתקבל באופן חלקי או מלא, או תידחה?

ברזילי: "בהיבט הזה מה שמסביר אם עתירה נגד שרי ממשלה בתפקודם כשרי ממשלה או נגד רה"מ תתקבל או תידחה, הוא ההרכב השיפוטי ויחסי הגומלין בין השופטים לבין ראש ההרכב, שהוא לעתים נשיא ביהמ"ש העליון".

- מה זה אומר?

"זה אומר דבר אחד טוב ודבר אחד פרובלמטי - הדבר הטוב הוא שבית משפט מגלה עצמאות שיפוטית. השינוי בהרכבי הממשלה לאורך השנים לא שינה בצורה מובהקת את הסטטיסטיקה - את הסיכוי שעתירה נגד שר תתקבל או תידחה. כלומר, בית משפט העליון בסך-הכול לא התרשם משאלת זהות והרכב הקואליציה. זה ממצא מאוד מעניין כי הוא מפריך טענות על שמאלניות של בית המשפט העליון. אתה רואה שביהמ"ש עצמאי מבחינה שיפוטית. הוא לא אורגן של מרצ כפי שטוענים לעתים".

- מהו ההיבט הפרובלמטי?

"החדשות הרעות הן שזהות המינויים השיפוטיים לעליון היא מאוד מאוד חשובה, משום שההרכב השיפוטי הוא הגורם המרכזי שמסביר את התוצאה של עתירה. אם ניקח 100 עתירות שהטענה המשפטית שעולה בהן היא זהה, אז זהות ההרכב השיפוטי זה מה שיסביר אם העתירה תתקבל או תדחה. זה דבר בעייתי שכן בשנה הבאה מתפנים בבית המשפט העליון חמישה תקנים. אני לא אומר שאיילת שקד פחות טובה משרי משפטים שקדמו לה, כמו דוד ליבאי, צחי הנגבי, חיים רמון או דניאל פרידמן, אבל העובדה היא שכאן תינתן בידיה הזדמנות בלתי רגילה להשפיע על ההרכב של העליון, ולאור המחקר שלנו גם על התוצאות של העתירות שיוגשו".

אמנם רבות מהעתירות נגד שרי הממשלה ומשרדיהם נדחו, אבל ישנן עתירות מאוד חשובות שהתקבלו. דווקא עתירות אלו מצביעות על אקטיביזם של העליון הישראלי באופן יחסי לבתי משפט עליונים בעולם.

"נכון שלא בכל מקום בעולם בית משפט העליון יכול לפטר שר, כמו במקרה של הלכת אריה דרעי ופנחסי, או ראשי ערים, כמו במקרה של שמעון גפסו. אנחנו לא אומרים שבית המשפט העליון הוא לא חשוב, אבל הוא בוודאי יותר מרוסן מכפי שמאשימים אותו. מנקודת מבט של עו"ד שעותר, מדובר בבית משפט מרוסן. שוב, בניגוד לעמדות שמביעים דניאל פרידמן, איילת שקד ואחרים".

ריסון ביטחוני

נושא נוסף שבו עוסק המחקר הוא תחומי המדיניות הציבורית. המאמר מראה שבכל הנוגע לנושאי ביטחון לאומי, בג"ץ הוא מאוד מרוסן. בנושאי ביטחון רק כ-4% מהעתירות מתקבלות. ברזילי מסביר כי "עתירות בנושאי ביטחון לאומי הן עתירות שבהן פרקליטות המדינה הופכת שיקולים של ביטחון המדינה למרכז הדיון.

"גם כאן יש חריגים - הבג"ץ נגד העינויים של השב"כ למשל מ-1999 התקבל ושינה דה-פקטו דרכי חקירות למרות שעסק בנושאי ביטחון לאומי. עמי איילון שהיה ראש השב"כ, אמר בגלוי שאחרי ההחלטה בעתירה השב"כ חזר לשולחן השרטוטים ושינה את דרכי החקירה. הייתה גם פרשת שניצר-עיתון "העיר" שבה ביהמ"ש העליון התיר לפרסם מי הם ראשי המוסד וראשי השב"כ. אז היו פסקי-דין מאוד חשובים, אבל ברצף הכללי ישנו ריסון רב בעתירות בנושאי ביטחון".

ברזילי מציין כי בית המשפט העליון הישראלי אינו חריג בהיבט זה. "בכל המשטרים הדמוקרטיים בעולם, בתי המשפט החוקתיים לא נוטים להתערב כמעט כאשר על הפרק עומדות שאלות של ביטחון לאומי. כתבתי על כך בעבר", הוא אומר. "כאשר השופטים באים לאזן בין ביטחון המדינה לזכויות אדם, והמצבים הם מצבים של אי-ודאות - הם נוטים שלא לקחת סיכון.

"כך, למשל, היה בבג"ץ 'איחוד המשפחות הפלסטיניות' - שלא פסל את החוק המונע מפלסטינים בשטחים הנשואים לערבים ישראלים, להתאחד עמם בשטחי ישראל. שתי עתירות בנושא נדחו, לאחר שבראשונה בהן היה מאבק מאוד קשה בין נשיא העליון בדימוס, אהרון ברק, לשופט מישאל חשין המנוח. ברק, בדעת מיעוט, קבע כי אי-ודאות מוגבלת ביחס לסיכון ביטחון המדינה לא צריכה להצדיק פגיעה בערכי יסוד של איחוד משפחות. השופט חשין, בפסק-דין נגדי, שהתקבל כדעת הרוב, חלק לחלוטין על תפיסת העולם הזו ואמר שביטחון המדינה גובר במצב של אי-ודאות, וכי אסור לנו לסכן את ביטחונם של אזרחי ישראל, גם במחיר של פגיעה יחסית באותן משפחות שנאסר עליהם להתאחד.

"דוגמה נוספת היא 'בג"ץ הסיכולים הממוקדים' שבו נקבע שבמצבה הביטחוני של ישראל, אי-אפשר לפסול סיכול ממוקד כצעד בלתי-חוקתי, אבל חייבים לייצר פרוצדורה שתבטיח בקרה אזרחית של שר ביטחון וראש ממשלה על החלטות גורמי הביטחון".

- מה ההסבר לכך שדווקא בעתירות בנושאי דת ומדינה ניתן לראות התערבות גדולה של בג"ץ?

"ההסבר הוא מורכב. הסבר אפשרי הוא שברוב התקופות שניתחנו, היו בעליון רק שניים או שלושה שופטים דתיים. כמו-כן, פרט לרב שמחה אסף שהיה שופט בבית המשפט העליון הראשון, מעולם לא היה שופט חרדי בבית המשפט העליון. הסבר נוסף הוא שבית המשפט העליון בפסיקותיו מגלה קו שיפוטי של הפרדת דת ממדינה, במדינה שבה אין הפרדה בין דת ומדינה".

- אז בסוף, הרקע האישי והביוגרפיה של השופט כן קובע את מידת ההתערבות שלו בהחלטות הממשלה.

"יש להבחין בין עמדות לבין בעיות. המשתנה הכי חשוב שמצאנו הוא דווקא מגדר. מצאנו ששופטות נוטות יותר להתערב משופטים בעתירות שרים. זה נתון שלא טיפלנו בו עדיין לעומק. אפשר לשער ששופטות יותר ביקורתיות כלפי הסטטוס-קוו גם בנושאי דת ומדינה, כי הדת לעתים מפלה נשים. כמו-כן, שופטות בסופו של דבר באות מקבוצת אוכלוסייה שהיא יותר חלשה מגברים בפרוזדורי הכוח הציבורי".

המחקר בחן תקופות של ארבעה נשיאי עליון: אהרון ברק, דורית ביניש, גרוניס והנשיאה הנוכחית נאור. לדברי ברזילי, "מתברר כי ההבדלים בין תקופותיהם של ארבעת הנשיאים אינם מאוד גדולים, אם כי ברק הוביל בית משפט יותר אקטיבי, נאור יותר פסיבי והשופטת הכי אפקטיבית בפסקי-דין ללא עמדות חלוקות הייתה ביניש".

בניגוד לדעה הרווחת, נשיאי העליון, למרות סמכויותיהם, היו לא פעם בדעת מיעוט בהרכב שבו ישבו. היו 25 החלטות בהן נשיאים היו בדעת מיעוט, בעיקר ברק שנטה להציג עמדה יותר ליברלית מעמדת הרוב בהרכב, וגרוניס שנטה להציג לעתים עמדה פחות ליברלית ויותר שמרנית ומרוסנת מעמיתיו.

פרופסור גד ברזילי

תפקיד: דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה

שנת לידה: 1958

השכלה: בעל דוקטורט במדע המדינה, ותארים מתקדמים במינהל ציבורי, היסטוריה, לימודי היהדות, יחסים בינלאומיים, משפטים (לרבות הסמכה כעו"ד) ושימושים סטטיסטיים במדעי החברה. הכשרתו האקדמאית הייתה באוניברסיטאות בישראל ובארה"ב: האוניברסיטה העברית בירושלים, אוניברסיטת בר-אילן, אוניברסיטת ת"א, אוניברסיטת ייל ואוניברסיטת מישיגן. 

קריירה: ברזילי ייסד את התוכנית הראשונה בישראל לתואר הראשון ללימודי משפטים ומדע המדינה (1992). במהלך עבודתו האקדמאית בישראל ובעולם זכה ברזילי בפרסים מדעיים ובפרס הספר הטוב ביותר על-ידי American Association for Israel Studies. בשנים 2011-2013 כיהן כנשיא האגודה ללימודי ישראל והיה ממובילי המאבק הציבורי לגיוון המינויים השיפוטיים בבית המשפט העליון. 

רוצה להשאר מעודכן/ת בנושא הסיפורים הגדולים של השבוע?
אני מאשר/ת קבלת תוכן פירסומי מגלובס
נושאים נוספים בהם תוכל/י להתעדכן
נדל"ן
גלובס טק
נתוני מסחר
שוק ההון
נתח שוק
דין וחשבון
מטבעות דיגיטליים
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
עקבו אחרינו ברשתות