השופט כבוב: הדין הזר יחול על ביקורת רו"ח של חברות דואליות

מהו הדין החל על רואי החשבון המבקרים של חברה דואלית? את התשובה לשאלה הדרמטית הזאת סיפק לאחרונה שופט בית המשפט הכלכלי בתל-אביב, חאלד כבוב, אשר קבע כי הדין הזר הוא זה שחל על הביקורת שרואי החשבון מבצעים לחברה דואלית (הרשומה למסחר הן בבורסה ובניו-יורק והן בבורסה בתל-אביב).

השאלה, שהוגדרה על-ידי השופט כבוב כ"שאלה תקדימית בעלת השלכות רוחב משמעותיות לכלל החברות הדואליות ולמשרדי רואי החשבון המבקרים של אותן חברות" - הוכרעה במסגרת החלטה המסלקת על הסף בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד פירמת רואי החשבון דלויט-בריטמן אלמגור זהר.

הבקשה לאישור הייצוגית, בהיקף 300 מיליון שקל, הוגשה כנגד חברת טאואר סמיקונדקטור, עשרה נושאי משרה בה (שמונה מהם דירקטורים) אשר כיהנו וחלקם עודם מכהנים בחברה ומשרד בריטמן אלמגור זהר ושות' - משרד רואי החשבון שביקר את הדוחות הכספיים של טאואר, בטענה להטעיית מחזיקי ניירות הערך של החברה. בתביעה נטען, כי הנתבעים הטעו את ציבור המשקיעים בכך ששיפרו באופן מלאכותי את דוחותיה הכספיים של החברה.

בתגובה הגישו כל הנתבעים בקשה למחיקת התביעה על הסף בטענה, כי מכיוון שבחברה דואלית עסקינן, על התובע להראות שדיני ניירות הערך האמריקאים (ולא הישראלים) הם שמקנים עילת תביעה לחברי הקבוצה הייצוגית, ולהוכיח זאת. נטען כי מאחר שהבקשה לאישור אינה מתייחסת להוראות הרלוונטיות של הדין האמריקאי, יש למחוק אותה על הסף.

בנובמבר האחרון, קיבל השופט את טענת החברה ונושאי משרה בה וקבע, כי הדין האמריקאי, ולא הישראלי, הוא זה שחל על חברה דואלית ונושאי משרה בה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה. השופט כבוב קיבל אז את טענתם של עורכי הדין גיל אוריון ורוני ברקמן, מייצגי החברה ורואי החשבון, בעניין תכלית הרישום הכפול למסחר - הסדר לעידוד חברות לרישום בישראל, הנושא עמו הקלות רגולטוריות.

על אף שכבר בהחלטתו הקודמת של השופט כבוב - בעניין טאואר עצמה - ציין כי "לא סביר" להחיל דינים שונים על אחריות החברה לדיווחיה השוטפים ועל אחריות רואי החשבון לאותם דיווחים (זר מול ישראלי) - לא הכריע אז כבוב בשאלת הדין החל על רואי החשבון, שלכאורה לא חלים עליהם תמריצי הרישום הכפול למסחר שחלים על החברות, מכיוון שהחשיב אותה, כאמור, כשאלה תקדימית בעלת השלכות רוחב משמעותיות לכלל החברות הדואליות (כ-80) ולמשרדי רואי החשבון המבקרים של אותן חברות.

עידוד חברות לרישום דואלי

בפסק דינו החדש מאמץ למעשה השופט כבוב את עמדת רשות נירות ערך ולשכת רואי החשבון, ומכריע כי אותם שיקולים של ודאות משפטית ועידוד חברות לרישום דואלי, אשר תמכו בהחלת הדין הזר על אחריות החברה, חלים גם על סוגיית האחריות של רואי החשבון המבקרים. בהקשר זה צוין בעמדת רשות ניירות ערך, בין היתר, כי "התכלית העומדת בבסיס הסדר הרישום הכפול לקיומה של מערכת דינים אחת בחברות דואליות תקפה מטבע הדברים לא רק ביחס לחברה המפרסמת את הדיווח (והאחראית הראשית לתוכנו), אלא גם ביחס לגורמים המעורבים בצורה כזו או אחרת בדיווח זה, ובהם רואי החשבון של החברה".

במסגרת ההחלטה מפרט השופט את הקושי עמו תיאלץ החברה הדואלית להתמודד במקרה שיחול הדין הישראלי על רואי החשבון המבקרים, כאשר זה אינו חל על החברה עצמה. "החלת כללי האחריות לפי הדין הישראלי על רואי החשבון המבקרים של חברות דואליות עלולה לתמרץ תביעות נגד רואי החשבון לפי הדין הישראלי מקום שכללי הדין הזר אינם מאפשרים או מקשים על קבלת התביעה.

לאור הקושי בבירור שאלת אחריות רואי החשבון המבקרים מבלי לבחון את פעולות החברה ונושאי המשרה ביחס לאותם דיווחים - תיאלץ החברה לקחת חלק (גם אם לא באופן ישיר), בעל כורחה, בהליך משפטי לפי הדין הישראלי מקום ש'שוחררה' מהליך משפטי בהתאם לדין הזר", מציין השופט, ומדגים: "כך למשל בענייננו, אם ייקבע כי ההליך נגד החברה מכוח הדין הישראלי יסולק על הסף אך ההליך נגד רואי החשבון יימשך בהתאם לכללי האחריות הישראלים. המדובר בהכבדה על פעילות החברה הנובעת מהמעורבות בהליך ואי הוודאות המשפטית הנגרמת עקב כך. הכבדה כאמור סותרת את תכלית הסדר הרישום הכפול".

בכך, מסביר כבוב, תיסתר "מגמת המחוקק המוצהרת להקל עם תאגידים זרים ומקומיים להיסחר בזירת המסחר בישראל".

השופט התייחס לטענות לשכת רואי החשבון, לפיהן אין כל הצדקה להחיל על רואי החשבון משטר נורמטיבי שונה וזר (הדין הישראלי) מהמשטר הנורמטיבי החל על החברה ועל הדירקטורים (הדין הזר); וכל ניסיון להחיל דין שונה על אותה מערכת משפטית ועובדתית עלול להביא לעיוות. לטענת הלשכה, כך, רואי החשבון ימצאו עצמם נשפטים לפי "יציר כלאיים" משפטי מלאכותי - סביבה נורמטיבית ייחודית לרואי החשבון שאינה דין ישראל ואינה דין זר, אלא "תערובת דינים" שאין בה את מכלול האיזונים הנורמטיביים של אף לא אחת משיטות המשפט בפני עצמה.

השופט קיבל עמדה זו וקבע, כי אכן "קיים חשש לשונות שאינה רצויה בין אחריות אורגני החברה לאחריות רואי החשבון... אם ייקבע כי הדין הישראלי הוא החל לעניין אחריות רואי החשבון המבקרים, ייווצר מצב בו סטנדרט האחריות האזרחי החל על רואי החשבון המבקרים של החברה הוא מחמיר מסטנדרט האחריות החל על נושאי המשרה של החברה".

השופט מציין, כי "יציר כלאיים" נורמטיבי שכזה (בו סטנדרט האחריות הנדרש מרואי החשבון המבקרים שונה מסטנדרט האחריות הנדרש מהחברה ונושאי המשרה בחברה ואף מחמיר יותר) לא הוגדר בהקשר זה באף אחת משיטות המשפט".

רף גבוה לייצוגית נגד דואלית

בהחלטתו העקרונית מעלה כבוב את הרף הראייתי הנדרש לאישור בקשה לניהול תביעות ייצוגיות נגד חברות דואליות, שמפרות את חובות הדיווח. הדין האמריקאי נוקשה יותר ודורש, כי יוכח שהחברה ונושאי המשרה אכן רימו את בעלי המניות, ואין די בהוכחת הדיווח המטעה וקריסת המניה - בהם מסתפק הדין הישראלי.

בהקשר זה מציין השופט כבוב בהחלטתו, בין היתר, כי "בארצות הברית הדין מחמיר עם התובע בכל הנוגע לקביעת אחריות בגין מצג מטעה בשוק ההון, כך שבעל מניות המבקש לתבוע את רואי החשבון של החברה נדרש להוכיח קיומו של מצג מטעה אשר הוצג מתוך יסוד נפשי של 'scienter' - יסוד נפשי שפירושו פזיזות חמורה או כוונה, וכן כי נגרם לתובע נזק ממשי אגב הסתמכות על המצג המטעה". לעומת זאת, מסביר השופט כבוב, הדין הישראלי מסתפק ב"רשלנות" בתור יסוד נפשי שיש להוכיח.

בנטל הראייתי הזה - קבע השופט - לא עמדו מבקשי הייצוגית; תוך שהוא מטיל עליהם הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בסך של 50 אלף שקל: 40 אלף לחברה ול-10 נושאי המשרה, ו-10,000 שקל לרואי החשבון המבקרים. "מצאתי לנכון לקבוע סכומים מתונים בהינתן העובדה שמדובר בסוגיות מורכבות ואף תקדימיות, וכן בהינתן בעובדה שמדובר בתובע ייצוגי שאין הצדקה לחייבו ברף הגבוה", כותב השופט בהחלטתו.

מהי חברה דואלית?

חברה דואלית היא חברה שמניותיה נסחרות בשתי זירות: בבורסה בישראל, וכן בבורסה בחו"ל. האפשרות של חברה ישראלית להיסחר בבורסות זרות במקביל לבורסה בארץ מעוגנת ב"חוק הרישום הכפול" (תיקון משנת 2000 לחוק ניירות ערך), הקובע כי חברות הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב יכולות להירשם גם בכמה בורסות חיצוניות - הבורסה לניירות ערך בלונדון, נאסד"ק והבורסה לניירות ערך בניו-יורק. בבורסה לניירות ערך בתל-אביב רשומות כ-80 חברות שמניותיהן דואליות.