עצמאות הדירקטוריונים בחברות הממשלתיות הולכת להיפגע?

פרופ' יוסף גרוס מנתח את המודל החדש למינוי דירקטורים בחברות הממשלתיות

ישיבת דירקטוריון, אילוסטרציה / צילום: שאטרסטוק
ישיבת דירקטוריון, אילוסטרציה / צילום: שאטרסטוק

"ככה לפחות אנו לא משחקים בישראבלוף", צוטט באחרונה ב"גלובס" אחד השרים חבר "ועדת השרים למינוי בכירים בשירות הציבורי", שהמלצותיה נחשפו באחרונה, ואשר אמורה להגיש בקרוב הצעת החלטה לממשלה לאימוץ מודל חדש ביחסים בין הממשלה לחברות הממשלתיות. השינוי מחייב את תיקון החוק וגם דיון ציבורי הולם.

על-פי המתווה החדש, כפי שפורסם: (א) כל שר יאשר את "תוכנית העבודה של החברות הכפופות לו"; (ב) יוכל להמליץ על מינוי יו"ר הדירקטוריון; (ג) שר שפרש מתפקידו יוכל להתמנות לדירקטור גם ללא ההכשרה האקדמית או חלופה המוגדרת בחוק, הנדרשת כיום מדירקטור בחברה ממשלתית.

ועדת השרים הוקמה לפני מספר חודשים על רקע דרישות שרים לבטל את "נבחרת הדירקטורים" שהנהיגה רשות החברות הממשלתיות, כך שהביטול יגביר את כוחם של השרים למנות מקורבים לתפקידי דירקטורים בחברות. קיים חשש כי המלצות הוועדה, כפי שנחשפו, יצעידו את החברות הממשלתיות לאחור בעשרות שנים. בוועדה חברים השרים איילת שקד, יריב לוין, יואב גלנט, יובל שטייניץ ואריה דרעי.

נושא עצמאות החברה הממשלתית נבחן בעבר במספר ועדות, לאור הקונפליקט שאין להתעלם הימנו, שנוצר מחמת ניגוד פנימי בין ניהול עסק בצורה מסחרית, כפי שמחויבת לפעול גם חברה ממשלתית, לבין מילוי הפונקציות והיעדים הממלכתיים והציבוריים המוטלים על החברה הממשלתית.

סתירה פנימית בהקמת חברה ממשלתית

קיימת מעין סתירה פנימית בעצם הגישה לנושא. מחד, המדינה מעדיפה לנהל את הפעילות לא כאגף ממשלתי, אלא כחברה עסקית רגילה במטרה להשיג גמישות עסקית מרבית, ולכן היא מפרידה פעילויות ממלכתיות בעלות אופי עסקי ומעבירה אותן לחברות ממשלתיות. מאידך, הממשלה מחפשת בלמים ומעצורים לתפעולה העסקי הרגיל של החברה, תוך רצון לנהל את החברה בשלט-רחוק, כחלק מהממסד הממשלתי. תהליך בלתי רצוי הפוגע בעצם הקמת החברה.

אם רצון הממשלה הוא למעורבות יתר בפעילותה העסקית של החברה, ואישור תוכניות העבודה שלה, כלומר, בהפרדה רצונה; הרי במקום להקים חברה בע"מ תוכל הממשלה, כפי שהיא עושה מדי פעם, להעביר את הפעילות לרשות ממלכתית המוקמת על-פי חוק, הקובע גם את דרך פעילותה של הרשות.

כך נעשה, למשל, בהעברת פעילות הדואר לרשות הדואר, להבדיל משירות הטלפון שהועברה לחברת בזק, או העברת פעילות הנמלים לרשות הנמלים, ובמקרים נוספים. אך דרך זו הוכחה כבלתי יעילה. עניינה של הרשות הסטטוטורית אינו עסקית; ואכן רשות הדואר הפכה תוך זמן קצר ממעמד של רשות, ל"חברת הדואר". הוא הדין להפיכת רשות הנמלים לחברת הנמלים, וכך בגופים נוספים.

ועדת פרופ' ברק, שהכינה את התשתית התחיקתית לחוק החברות הממשלתיות (בשנת 1970), קבעה כבר לפני עשרות שנים "כי החברה הממשלתית אינה חלק אורגני של האישיות המשפטית הקרויה המדינה. זו אישיות משפטית עצמאית, שדיוניה קבועים בפקודת החברות". הוועדה קבעה כי כדי להבטיח את העצמאות והגמישות של החברה הממשלתית ואת פעילותה התקינה כגוף עצמאי, יש להפקיד את מרכז הכובד של ניהול החברה הממשלתית בידי הדירקטוריון. דהיינו, גוף העומד במרכזה של החברה ולא מחוצה לה".

ולכן, "הדירקטורים של החברה הממשלתית חייבים לפעול לפי מה שנראה להם בתום-לב כטובתה של החברה"; וכאשר הם נתקלים בקונפליקט בין טובתה של החברה לבין טובתו של אינטרס מחוץ לחברה, עליהם להכריע בקונפליקט לטובת מה שנראה להם בתום-לב כאינטרס של החברה הממשלתית ולה בלבד. בדיוק, כפי שפועלת חברה עסקית.

החובה לפעול לפי שיקולים עסקיים

הכנסת קיבלה ב-1975 את עמדת הוועדה, באמצה את חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, ובקביעה הברורה והחד-משמעית כאמור בסעיף 4 לחוק - "חברה ממשלתית תפעל לפי השיקולים העסקיים שעל-פיהם נוהגת לפעול חברה לא ממשלתית". דהיינו, חובה לפעול לפי חוק החברות, הקובע בסעיף 11 כי "תכלית החברה היא לפעול על-פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה".

במהלך השנים לא כל השרים הקפידו על ההפרדה הברורה בחוק, ובתי המשפט והיועץ המשפטי לממשלה הביעו מספר פעמים בדרך ברורה את התנגדותם הנחרצת להתערבות כזו.

אם אכן חפצה הממשלה להגביר את מעורבותה גם במצב החוקי הקיים, הרי החוק בסעיף 4, בצד הקביעה האולטימטיבית בדבר החובה לפעול לפי שיקולים עסקיים, קובע סעיף חילוץ "זולת אם קבעה לה הממשלה, באישור הוועדה (ועדת הכספים של הכנסת) שיקולי פעולה אחרים". תתכבד הממשלה, ולגבי החברות שברצונה להתערב, תקבל החלטה ברוח החריג, ותקבל אישור לכך של ועדת הכספים של הכנסת. אולם בצדק, יותר מ-40 שנות החוק נמנעו הממשלות מלהחליט אחרת. אחד הבודדים הייתה ההוראה בזמנה לאל-על שלא להטיס מטוסים בשבת.

תוכנית העבודה של החברה כוללת את קביעת המדיניות, שהיא התפקיד המרכזי של כל דירקטוריון, כקבוע בחוק; ואילו נטילת כוח מציבה את הדירקטוריון כמריונטות. האם יועצי השר, שחלקם זמניים, טובים יותר מהדירקטורים שנבחרו בקפידה, כאשר הם מינוי אישי של השרים, ותפקידם העיקרי לקבוע את מדיניות החברה כאמור בחוק.

חובתו הבסיסית של הדירקטור היא לקבל החלטות בתום-לב, ורק לטובת החברה. זאת, תוך מוכנות ומודעות מלאה ומקיפה של העובדות, הצרכים והתוכניות הרב-שנתיות של החברה, שאם לא כן - יימצא רשלן. חלף זאת, מבקשת ההצעה להכפיף את המדיניות והתוכניות הרב-שנתיות של החברה לשיקוליו של השר, בהם עשויים להיות מעורבים גם שיקולים פוליטיים, אף אם הם נסתרים. אין גם להתעלם מכך שהשרים במחוזותינו מתחלפים חדשות לבקרים, ובהתאם לכך תחויב החברה לשנות את המדיניות מדי החלפה.

התערבות כזו תפגע בפעילות העסקית של החברה, כנדרש במפורש בחוק; ותפגע גם באפשרות של הפרטת חברות ממשלתיות ובגיוסי הון לחברה.

 יו"ר דירקטוריון בהמלצת השר

המלצה נוספת היא שכל שר יוכל להמליץ על יו"ר הדירקטוריון, בעוד שעל-פי הוראות החוק, הדירקטוריון הוא שבוחר את יו"ר הדירקטוריון. אז מה עומד מאחורי ההמלצה בדבר מינוי יו"ר הדירקטוריון? הרי בחירת יו"ר טעונה אישור השרים (סעיף 24 לחוק חברות ממשלתיות, ולא יעזור לדירקטוריון אם יבחר יו"ר שלא יאושר על-ידי השרים).

ניתן להניח כי דירקטוריון המודע לצורך באישור, יתייעץ עם השר הממונה ועוזריו קודם למינוי. יהא בכך לנטרל את הצורך בהסכמתו גם של שר האוצר למינוי, כנדרש כיום.

נציין כי החוק הקיים קובע מפורשות כי "רשאית הממשלה למנות יו"ר הדירקטוריון מבין חבריו, אם ראתה צורך בכך". הרשות נתונה לממשלה ולא לשר האחראי לחברה, ובצדק.

ניתן גם להסתייג מהמתווה המוצע, שלפיו אין לדרוש משרים לשעבר לעמוד בתנאי ההכשרה הנדרשים כיום לפי החוק ממועמד לכהן בדירקטוריון חברה ממשלתית. בית המשפט העליון הדגיש מספר פעמים כי "אכן היות אדם דירקטור אינו רק עניין של כבוד או כיבוד, אין זה גמול על שירותים שניתנו בעבר למדינה ולחברה". חבל שדרישות ההכשרה המוקדמת שנתקבלו בעבר לאחר מאמצים רבים, יישחקו ליוצאים מן הכלל נוספים.

חובה לאפשר לדירקטוריון החברה הממשלתית לפעול לפי מצוות החוק ותכליתו, כאשר חובתו העיקרית והבלבדית של הדירקטור כאמור בחוק החברות היא "חובת אמונים לחברה, ינהג בתום-לב ויפעל לטובתה".

■ הכותב הוא מייסד ושותף במשרד עורכי הדין גרוס (GKH). כיהן בעבר כיו"ר הוועדה המייעצת לרשות החברות הממשלתיות ומכהן כיום כיו"ר איגוד הדירקטורים בישראל. 

צרו איתנו קשר *5988