מומחי הגבלים עסקיים מזהירים: "הליכי מיזוג צפויים להתייקר ולהפוך לסיוט ביורוקרטי מתמשך"

ייעול הליכי בדיקת מיזוגים ואישורם - או הסיוט הביורוקרטי החדש? זו השאלה שמעסיקה את מומחי ההגבלים העסקיים, מאז פרסומה של "טיוטת תקנות המיזוגים החדשות" על-ידי רשות התחרות בראשות עו"ד מיכל הלפרין.

בעוד ברשות מדברים במונחים של מהפכה לטובת החברות המבקשות להתמזג ו"הקלה" בהליכי המיזוג - לטענת מומחי ההגבלים, ההפך הוא הנכון, והשינויים שמציעה הרשות מהווים הכבדה רגולטורית, שתייקר את עלויות הליכי המיזוג ותקשה על החברות.

ההוראות שנמצאות במחלוקת פורסמו ב"טיוטת תיקון מקיף לתקנות הדיווח על מיזוגים", שפורסמה להערות הציבור. התיקון מסדיר שני נושאים מרכזיים:

1) הגדלת סכום מחזור המכירות הקובע לקיומה של חובת קבלת אישור למיזוג מהממונה על רשות התחרות - מ-10 מיליון שקל לכל אחת מהחברות המתמזגות ל-20 מיליון שקל.

חוק ההגבלים העסקיים, בטרם תיקונו והפיכתו ל"חוק התחרות" בינואר השנה, הטיל על צדדים לעסקת מיזוג חובת דיווח על המיזוג, והמתנה לאישור הממונה על התחרות, אם מתקיימת בעניינם אחת או יותר מהחלופות הבאות:
א. המיזוג מקים נתח שוק מונופוליסטי לצדדים למיזוג במקטע כלשהו של שרשרת ייצור המוצר;
ב. צד למיזוג הוא בעל מונופולין כמשמעו בחוק (בין שהממונה הכריז על קיום המונופולין ובין שלא);
ג. מחזור המכירות המצרפי המאוחד של הצדדים עולה על 150 מיליון שקל;
ד. מחזור המכירות של לפחות אחד מהצדדים למיזוג עולה על 10 מיליון שקל.

במסגרת תיקון חוק התחרות מהשנה, עודכנה הדרישה השלישית למחזור המכירות המצרפי המאוחד של הצדדים, והרף הועלה למחזור מצרפי מאוחד העולה על 360 מיליון שקל. כעת מבקשת רשות התחרות בתיקון החדש לעדכן גם את הדרישה הרביעית - שרף המינימום הנדרש למחזור המכירות הנפרד, יעלה מ-10 מיליון שקל ל-20 מיליון שקל. עוד נקבע כי לצורך חישוב מחזור המכירות של כל צד למיזוג, יידרש גם לאחד מחזורי מכירות של חברות מוחזקות של הצדדים, שקודם לכן לא אוחדו.

2) שינוי יסודי בטופס הודעת המיזוג, שבאמצעותו חברות מתמזגות מספקות לרשות מידע ראשוני על העסקה ונתונים לניתוח התחרותי שהרשות מבצעת בבדיקתה. זאת, גם כשאין חשש לפגיעה בתחרות. עליהן לפרט את מהות המהלך העסקי ואת המטרות ולצרף תרשים מפורט לתיאור מצב ההחזקות לפני המהלך ואחריו, אם הוגשה בקשת מיזוג במדינות נוספות, אם מבוקש אישור לאופציה המוענקת בעסקה ועוד.

בהודעת הרשות על "טיוטת התקנות" נכתב כי "השינויים המוצעים מהווים מהלך משלים לרפורמה שעבר חוק התחרות הכלכלית בכנסת, שמטרתו הייתה, בין היתר, מיקוד וייעול הליכי בדיקת המיזוגים ברשות התחרות". אולם לא כולם מסכימים ש"מיקוד" ו"ייעול" יהיו התוצאה. 

 השינויים בטיוטת התקנות החדשות

שינוי תפיסתי בתפקיד ההודעה

לטענת עו"ד בועז גולן, ראש מחלקת הגבלים עסקיים ותחרות במשרד גולדפרב-זליגמן ולשעבר היועץ המשפטי של רשות התחרות, ועו"ד זהר דוד, שותפה במחלקת הגבלים עסקיים ותחרות במשרד, "שני התיקונים המוצעים מבשרים על הכבדה ניכרת בנטל הרגולטורי, האמרת עלויות העסקה במיזוגים ועיכובים ממושכים ביכולת לפנות לרגולטור לקבלת אישורו".

לדברי עו"ד גולן, "באמור להגדלת סכום מחזור המכירות הקובע להגשת הודעות מיזוג - לכאורה, ככל שמחזורי המכירות הקובעים גדלים, פחות מיזוגי חברות מחויבים לקבל את אישור הממונה, ומדובר בהקלה רגולטורית". אלא שבמקביל, "התקנות החדשות משנות את דרך חישוב מחזור המכירות, באופן שבמקרים רבים ירחיב את בסיס מחזור המכירות של החברות. זאת, מאחר שכתוצאה משינוי הגדרת 'שליטה' בתקנות, יצטרכו לאחד מחזורי מכירות של חברות מוחזקות של צדדים למיזוג, שקודם לא אוחדו, לצורך חישוב מחזור המכירות הקובע".

עוד לדברי גולן ודוד, השינוי העקרוני בתיקון נוגע דווקא למה שנראה לכאורה טכני - השינויים בטופס הודעת המיזוג. "השינויים רחבי-ההיקף משקפים שינוי תפיסתי בתפקיד הודעת המיזוג: מעבר ממודל של 'משיכה' למודל של 'דחיפה'". 

הטופס הקיים כיום מחייב פירוט מועט יחסית מצד החברות, ועל בסיס המידע הראשוני שהצדדים מספקים, אם הרשות חושבת שהיא זקוקה למידע נוסף, היא "מושכת" אותו מהם בדרישה ייעודית שמבקשת בדיוק את המידע שהרשות צריכה. במקרים רבים הרשות לא דורשת מידע נוסף.

לדברי עו"ד גולן, "לעומת זאת, הטופס החדש מבוסס על מודל של 'דחיפה', כשכבר בשער הכניסה לרשות, החברות מספקות מידע רב, בין שהמיזוג מורכב תחרותית, ובין שהוא לא מעורר סוגיה תחרותית, ושאין צורך במידע".

לדברי עו"ד דוד, השינוי יהיה משמעותי לחברות בעלות פעילות בינלאומית. "חברות וקרנות זרות וחברות ישראליות שפועלות בחו"ל יידרשו לראשונה לספק פרטים רבים על פעילותן והחזקותיהן בחו"ל. 

"להמחשה, במיזוג בין חברות רב-לאומיות שפועלות גם בישראל, תידרש כל אחת לספק בהודעת המיזוג פירוט על מחזורי המכירות העולמיים ובישראל שלה, ושל כל תאגיד שיש לה קשרי שליטה עימו, במישרין ובעקיפין; פירוט כל המוצרים והשירותים של החברה וכל תאגיד עם קשרי שליטה, שמתחרים למוצרים או לשירותי הצד השני למיזוג, או שמשמשים כתשומה, או שמשלימים או שנמכרים לאותו סוג לקוחות; פירוט הגשות בהתאם לדיני הפיקוח על מיזוגים במדינות אחרות; בעסקה בין מתחרים, פירוט כל תחומי פעילות החברה, לרבות כל תאגיד עם קשרי שליטה כלשהם; ובתנאים מסוימים, גם פירוט בנוגע לתאגידים (ובעלי השליטה בהם) שהחברה ובעל השליטה הסופי בה מחזיקים בהם, או בעלי זכות למנות נושאי משרה".

עיכובים והגדלת עלויות

דוגמה נוספת שחלה על כלל החברות, ישראליות וזרות, שעליה מצביעים עורכי הדין גולן ודוד, מצויה בביטול ההבחנה שבטופס הקודם, בין המידע שחברות בעלות נתח משמעותי נדרשו לספק, למידע שיתרת החברות נדרשו לספק. "לפי התקנות החדשות, כל החברות צריכות לספק את מלוא המידע, גם עם נתח שוק זניח - מידע על היקפי מכירות, פרטי לקוחות וספקים, והדינמיקה התחרותית בשווקים".  

לדברי גולן, דוגמאות אלה מספקות טעימה להיקפי השינויים. "אף שמדובר בעניין טכני, יש לו משמעויות כבדות-משקל: בעיקר, האמרה משמעותית של עלויות הפנייה לקבלת אישור הממונה למיזוג; ותשומות הזמן שחברה תצטרך להשקיע באיתור ובעיבוד המידע, יתעצמו. וגם הזמן להכנת הפנייה יתארך משמעותית - סוגיה רגישה מאוד במיזוגי חברות, לאור החיוניות מול לקוחות, ספקים ועובדים להשלמת עסקת המיזוג במהירות".

דוד מוסיפה כי השינויים מצטרפים להכבדות שכבר נחקקו. "בינואר השנה האריכה הרשות את משך הזמן שעומד לרשותה לבדיקת מיזוגי חברות, מ-30 יום ל-150 יום. האם תוספת הזמן הניכרת נדרשת, כשהרשות גם משנה את שיטת הדיווח על מיזוגים ומקבלת מידע רב כבר במועד הגשת ההודעה?".

בעקבות זאת, לדברי גולן ודוד, "ניתן לשער שהתקנות המוצעות, שפורסמו לשימוע ציבורי, יעוררו תרעומת במגזר העסקי. דומה כי האיזון בין הנטל הרגולטורי, לתועלת שתצמח מהמידע הנוסף, לא נשמר. ניסיון העבר מלמד כי הרשות שוקלת עמדות שמובאות בפניה בשימועים, ונקווה שנקודת האיזון תתוקן".

לחשוב פעמיים לפני המיזוג

גם לדעת עו"ד אסף שובינסקי, שותף וראש תחום הגבלים עסקיים ותחרות במשרד יוסי לוי, התיקון המוצע לתקנות המיזוגים צפוי להזיק נזק למגזר העסקי. "בניגוד לאמור בהודעה שפרסמה הרשות לציבור, טיוטת התקנות שפורסמה לא צפויה 'למקד ולייעל' את הליכי בדיקת המיזוגים ברשות התחרות, אלא להפך - אם תתקבל בנוסחה הנוכחי, היא צפויה להפוך את הליכי המיזוג לסיוט ביורוקרטי שילווה כל מיזוג, משמעותי או זניח, קטן או גדול".

לדברי עו"ד שובינסקי, "התקנות הקיימות היום מבחינות הבחנה ברורה בין מיזוגים משמעותיים, בעלי פוטנציאל לפגיעה בתחרות, לבין מיזוגים שפוטנציאל פגיעתם בתחרות מצומצם יותר. למשל, במיזוגים בין חברות שחלקן המצרפי בשוק המוצר הרלוונטי נמוך מ-30%, ניתן להגיש הודעות מיזוג מקוצרות, עם פרטים כלליים על החברות וחלקן בשוק, והליכי מיזוג אלה מושלמים בממוצע בכשבועיים. 

"בנוסף, בשנים האחרונות הנהיגה הרשות מסלול 'ירוק בוהק' לבדיקת מיזוגים שאינם מקימים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות, שלגביהם נמשכו הליכי הבדיקה ימים ספורים. אם יתקבלו התקנות החדשות, יידרשו חברי הקהילה העסקית לחשוב פעמיים בטרם ביצוע עסקת מיזוג".

למה לחשוב פעמיים?

שובינסקי: "התקנות מבטלות את טופס הודעת המיזוג הקצרה ומחייבות את הצדדים למיזוג למלא הודעה בנוסח אחיד, בין שמדובר במיזוג בעל השפעה משמעותית על התחרות, ובין שמדובר במיזוג זניח וחסר השפעה על התחרות; וכן, ובעיקר - היקף המידע שאותו יידרשו הצדדים למסור לרשות הורחב דרמטית, והוא חסר תקדים. כך שאם תאומץ טיוטת התקנות, צפוי הליך אישור המיזוגים להפוך לנטל ביורוקרטי משמעותי ביותר על מיזוגי חברות בישראל, הגם שמדובר בפעילות כלכלית מבורכת, שמקדמת יעילות ותחרות".

לפי דוח רשות התחרות ל-2018, מתוך 205 הודעות מיזוג, התנגדה הרשות לארבעה מיזוגים בלבד. לצורך איתור המיזוגים המעלים חשש לפגיעה בתחרות או בציבור, נדרשת הרשות לבצע ניתוח שוק כלכלי ולהיעזר בנתונים שונים, וכשמדובר במיזוג "בעייתי", לרשות יש סמכויות נרחבות לדרוש מסמכים ומידע מהצדדים למיזוג, ומכל צד שלישי.

שובינסקי: "בשים לב לעובדה שמרבית המיזוגים אינם מעלים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבור, ובמרבית המקרים הדבר ברור כבר על פני הדברים ובטרם ביצוע בדיקות מעמיקות, לא ברור מדוע שהרשות תחייב חברות המבקשות להתמזג, למסור מידע בהיקפים חסרי תקדים".