בשורה רעה לקהילה הגאה: העליון קבע כי צו הורות פסיקתי חל רק מהרגע שניתן

המשמעות היא שלילת הטבות כלכליות שונות מההורה הלא ביולוגי, ובעקיפין מהילדים, עד למועד ההכרה הפסיקתית בהורותו • אבות גאים: "בשנת 2020 לא יכול להיות שהמדינה ובית המשפט ימשיכו לראות אותנו כמשפחות חשודות המצריכות 'פיקוח קפדני והדוק'"

זוגות להט"בים / צילום: שאטרסטוק
זוגות להט"בים / צילום: שאטרסטוק

"צו הורות פסיקתי", מכוחו מכירה המדינה בהורות של גבר או אישה שאינם ההורים הביולוגיים של הילד, אינו מצהיר על הורות קיימת אלא "מכונן אותה" (יוצר את ההורות), ועל כן הוא אינו חל בצורה רטרואקטיבית במקרים של הורות בעקבות הליך פונדקאות - כך קבע אתמול (ב') בית המשפט העליון, בפסק דין שמסעיר את הקהילה הגאה בישראל.

בפסק הדין דחה בית המשפט העליון את בקשתם של שני אבות גאים לקבוע כי צו הורות פסיקתי - במסגרתו הוכרה אבהותו של האב שאינו האב הביולוגי לילדיהם שנולדו בעקבות הליך פונדקאות - יחול מיום לידתם של הילדים, ולא מיום שניתן הצו. פסק הדין טומן בחובו פגיעה בזכויות כלכליות כמו ביטוח לאומי ובזכויות הילדים בקופת-חולים, עד מועד ההכרה בהורה הנוסף.

ההחלטה ניתנה במסגרת בקשת רשות הערעור שעסקה בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי הניתן - במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, שטרם הוסדרו בחקיקה - מכוח "זיקה לזיקה" (זיקה של האב הלא ביולוגי לאב הביולוגי של הקטין).

את בקשת רשות הערעור הגיש היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, על החלטות בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי להעניק צו הורות פסיקתי לטובת אב לא ביולוגי, אשר תחולתו היא יום הלידה, ולא יום מתן הצו.

"במציאות הנורמטיבית הקיימת יש לפסוע עקב בצד אגודל, להבטיח את ההכרה הנדרשת בהורות העומדת בקריטריון המהותי של 'זיקה לזיקה', אך להימנע מחריגה מהמתווה הסטטוטורי הקובע כי הורות כזו טעונה כינון בהליך שיפוטי", קבע בית המשפט העליון.

השלכות רבות על ההורה שאינו ביולוגי

ההכרעה ניתנה בעניינם של שני גברים שנישאו בחו"ל ונרשמו כנשואים בישראל, ובהמשך ערכו הסכם לנשיאת עוברים עם אזרחית ארה"ב (הפונדקאית), אשר נשאה עוברים מופרים מזרעו של אחד מבני הזוג. במאי 2016 נולדו, במדינת מינסוטה שבארה"ב, שני ילדיהם של בני הזוג, וכחודש לאחר מכן ניתן פסק דין במדינת מינסוטה, שניתק את הזיקה בין הפונדקאית לילדים וציווה על הנפקת רישומי לידה מתוקנים שבהם הופיעו פרטיו של האב הביולוגי כהורה יחיד.

שבוע ימים לאחר מכן הכיר בית המשפט הישראלי לענייני משפחה באבהותו של האב הביולוגי, בהסתמך על תוצאות בדיקת סיווג רקמות, והפנה את בני הזוג לנקוט הליך נפרד בנוגע לבן הזוג שאינו האב הביולוגי. בהתאם, השניים הגישו בקשות למתן צווי הורות פסיקתיים עבור בן זוגו של ההורה הגנטי - מכוח "זיקה לזיקה". אולם אף שהיועץ המשפטי לממשלה הסכים למתן הצווים רק מכאן ולהבא, הערכאה הראשונה קיבלה את העמדה שהציגו בני הזוג בתשובתם לתגובת היועץ, והעניקה לצווים תוקף ממועד לידת הקטינים.

את המחלוקת הזו הביא היועמ"ש אל פתחו של בית המשפט העליון, ושם הפכו השופטים (ניל הנדל, דוד מינץ וג'ורג' קרא) את החלטת הערכאות הנמוכות וקבעו כי צו ההורות הפסיקתי שניתן לזכות בן הזוג של האב הביולוגי, מכוח זיקתו לאב הביולוגי, נושא אופי מכונן - וחל רק ממועד נתינתו על-ידי הערכאה הישראלית המוסמכת.

להכרעה זו יש השלכות כלכליות ואחרות בנוגע להורה שאינו ביולוגי וכן בנוגע לזכויותיהם של הילדים (המדינה מעניקה הטבות וזכויות שונות להורים, אשר להם לא יהיה זכאי ההורה שאינו ביולוגי, אלא ממועד ההכרה בו בצו ההורות הפסיקתי). 

"להגביר את הפיקוח"

השופט ניל הנדל ציין כי הפיתוח הפסיקתי המכונה "צו הורות פסיקתי" הרחיב את ההכרה בהורות מכוח "זיקה לזיקה" אל מעבר לגבולות חוק הפונדקאות ואיפשר להכיר בהורות של בת זוג נטולת זיקה גנטית לילדים שנולדו לתא משפחתי חד-מיני מתרומת זרע אנונימית, מכוח זיקתה לבת הזוג המחזיקה בזיקה כזו; כמו גם להעניק הכרה דומה לבני זוג גם ביחס לילדים שנוצרו בהליכי פונדקאות חו"ל.

עוד ציין השופט כי צו ההורות האמור הוא "כורח המציאות", לאור "חיי המעשה, שבהם נעשה שימוש גובר והולך בטכנולוגיות הולדה חדשות, שלא נאסרו על-ידי המחוקק - אך גם לא הוסדרו על-ידו. ילדים שנוצרו בעזרתן, לתאים משפחתיים הלובשים צורות שונות, יצאו ויוצאים לאוויר העולם - בארץ ומחוצה לה. בהיעדר מענה סטטוטורי להתפתחויות אלה, צו ההורות הפסיקתי מעניק 'עזרה ראשונה' לאותם ילדים, מתוך הבנה שלא ניתן להותיר אותם כחי ללא סטטוס משפטי, נודד באוויר".

עם זאת, השופט הנדל הוסיף כי "יש להפעיל פתרון פסיקתי זה בזהירות רבה", וכי גם במקרים שבהם "הזיקה לזיקה" תאפשר לכונן הורות בהליך שיפוטי מתאים, הורות זו אינה נוצרת מאליה ואינה בגדר "עובדה" שבאה לעולם כבר במועד הלידה. "לעתים הפער קיים, לרבות פער הזמן, בין אירוע מכונן של היחיד לבין אירוע מכונן של המשפט ביחס אליו. במילים אחרות, צו ההורות הפסיקתי... מעניק לבן הזוג נטול הזיקה הגנטית או הפיזיולוגית ליילוד רק הורות 'בת כינון'".

השופט הוסיף וציין כי "הזהירות הנדרשת בהגדרת ההורות על בסיס זיקה לזיקה נובעת גם משיקולים מהותיים - שכן 'ככל שמתרחקים ממודל ההולדה הטבעית' ופונים לפרוצדורות מורכבות יותר, ראוי להגביר את הפיקוח על התהליך, להגן על טובת היילוד העתידי ולשמש לו קול".

עוד לגישת השופט הנדל, "המחוקק נענה לתמורות החברתיות ולהתפתחויות הטכנולוגיות והרחיב את גבולות ההורות המשפטית, אך הוא עשה זאת בצורה זהירה ובכפוף להליך "כינון" שיפוטי של ההורות, שבו נדרש בית המשפט לתת את הדעת על טובת הילד (סעיף 11(ב) לחוק הפונדקאות). אין כל היגיון בעמדה לפיה דווקא בהליכים שטרם זכו להסדרה חקיקתית מקיפה וממצה, כך שהם מבוקרים ומפוקחים פחות, ההורות תיווצר מאליה כבר בעת הלידה. אדרבה, במצבים אלה - דוגמת הליכי פונדקאות חו"ל שבמוקד ההליך הנוכחי - יש לגלות זהירות על גבי זהירות ולכונן את הורות בן הזוג מכוח הזיקה לזיקה רק לאחר בחינת מכלול הנסיבות על-ידי הערכאה המוסמכת".

השופט הנדל הוסיף כי בנסיבות שבהן ייווצר בכל מקרה פער בין מועד הלידה למועד ההכרה בהורות בן הזוג, השאלה האם ההכרה תינתן שבועיים לאחר הלידה (במועד מתן פסק הדין הזר), או בחלוף מספר חודשים (מועד מתן צו ההורות הישראלי), אינה משפיעה באותה מידה על טובת הילד. לפיכך, נקבע, גם אם לעיתוי ההכרה השלכות כלכליות מסוימות על בן הזוג (ובעקיפין על הילדים), אין בהן כדי להטות את הכף ולהצדיק חריגה מכלל התחולה העתידית של צו ההורות הפסיקתי.

השופט הנדל ציין כי אין לפסול לחלוטין את האפשרות לתחולה רטרואקטיבית על הורות טכנולוגית, תוך שהוא מזכיר את המלצות הצוות המקצועי שמינה שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים לבחינת "טובת הילד והתא המשפחתי ביחס למקרים בהם מתבקשים צווי הורות פסיקתיים", לפיהן "בבקשות שיוגשו בפרק זמן של עד 90 יום ממועד הלידה, ניתן יהיה להסכים לכינון הורות בן או בת הזוג באופן רטרואקטיבי מיום הלידה". הנדל ציין כי המלצות אלה עוסקות אומנם בילדים שנוצרו מתרומת זרע אנונימית ולא בהליכי פונדקאות, אך הן מבטאות את הגישה לפיה תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי מכונן מצויה בארגז הכלים של בית המשפט, גם כשמדובר בהורות "טכנולוגית" חדשה.

הנדל ציין שלושה פרמטרים שיסייעו להחיל את הצו תחולה רטרואקטיבית, והם: "טובת הילד" - מקום בו תחולה רטרואקטיבית של ההורות תואמת את הצורך המהותי במיסוד הקשר המשפטי בין הילד-תינוק להוריו, ויתרונותיה אינם מתמצים בהטבות כלכליות או מעשיות לאחרונים; "ממד הזמן" - ככל שפער הזמנים בין הלידה לבקשת צו ההורות הפסיקתי גדל, תפחת הנכונות להעניק לצו תחולה רטרואקטיבית; ו"היעדר זיקה הורית שלישית" - הכרה בהורות ממועד הלידה לא תיצור "הורות משולשת" - במקרה של פונדקאות חו"ל, על רקע מעורבות אפשרית של האם הנושאת.

ואולם לכך לא הסכים השופט מינץ, שציין כי אין לחרוג מהקביעה כי הצו לא חל רטרואקטיבית בכל מקרה. "איני סבור כי יש מקום להידרש לתחולתם של פרמטרים לחריגה מהכלל בדבר תחולת צו ההורות ממועד נתינתו על-ידי בית המשפט", כתב מינץ והוסיף כי בוודאי אין להצדיק זכות יתר זו, של תחולה רטרואקטיבית, באשר להליכי פונדקאות מחוץ לישראל, וזאת על פני הליכי פונדקאות בישראל. בשורה התחתונה, השאלה האם במקרים חריגים תוכר תחולה רטרואקטיבית, נותרה ללא מענה ברור.

"אגרוף בבטן הרכה" 

עו"ד ויקטוריה גלפנד, שייצגה את זוג ההורים יחד עם עו"ד דפנה כהן-סטאו ובת-חן גרינבלט, מסרה בתגובה: "ההרגשה מקריאת פסק הדין היא של אגרוף בבטן הרכה, של חוסר צדק משווע ושל פגיעה בשוויון הבסיסי. בפסק הדין כאילו הושמעה קריאה מצד שופטי העליון להגברת הפיקוח על ההורות 'הלא טבעית' - שמתייחסת באופן גורף לכלל המשפחות מקרב הקהילה הלהט"בית, להחלת קריטריונים נוקשים ומוחלטים אילו מקרים יהיו זכאים להכרה מהירה בהורות, ומתי יהיה על המשפחות להוכיח כי הורותם חפה מפשע. אחרי שנים של התפתחות בפסיקות בתי המשפט שהכירו במעמדן של משפחות עם הורים מאותו המין, בבת-אחת חזרנו שנים אחורה לתקופות חשוכות בהן הורות להט"בית הוגדרה כהורות חשודה שדורשת בדיקה, ושלמעשה אינה מתקיימת כלל עד לסיום הבדיקות ועד להינתן אישור של המדינה ושל בית המשפט בכל מקרה באופן פרטני".

חבר מועצת העיר תל-אביב ומחזיק תיק הגאווה, איתי פנקס-ארד, ויו"ר עמותת אבות גאים, עוז פרבין, הביעו אכזבה מפסק הדין, אשר לדעתם "יערים קשיים על אלפי משפחות להט"ביות מכל הסוגים בישראל". עוד הם אמרו בתגובה לפסיקה: "אנחנו הורים טבעיים בדיוק כמו כולם. בשנת 2020, לא יכול להיות שהמדינה ובית המשפט ימשיכו לראות אותנו כמשפחות חשודות המצריכות 'פיקוח קפדני והדוק', ואין סיבה שנמשיך להסתפק ב'פתרונות זמניים' להסדרת ההורות שלנו בישראל. נראה כי במקום שכל רשות תפעל לתיקון עוולות ולקידום השוויון בתחומה ועם הכלים שעומדים לרשותה - בית המשפט, המחוקק והממשלה מעבירים את ענייני הקהילה מהאחד לשני, כאילו לא מדובר בזכויות האדם של אזרחים בישראל. מחוקק, ממשלה, בית המשפט - על כולם מוטלת האחריות".

לדברי עו"ד איריס שינפלד, המתמחה בדיני משפחה, "בפסיקתו, בית המשפט העליון מתייחס להורות גנטית כעליונה וטבעית יותר מאשר הורות לא גנטית שלדבריו מצריכה פיקוח. זה לכאורה דיון שולי, אך הוא מהותי, מכיוון שפסיקת בית המשפט לא תואמת את רוח התקופה ואת מאות אלפי הילדים שיש פה, שלהם אין זיקה גנטית להורים שלהם. פעם היה טבעי שמקום האישה הוא במטבח, ונטל הטיפול בילדים מוטל עליה. פסק הדין הנוכחי מחזיר אותנו שנים אחורה. זהו יום עצוב לכל אותם הילדים וההורים בפרט ויום עצוב לחברה הישראלית בכלל".

עו"ד שיינפלד מסבירה עוד כי "רישום מיום הלידה מהווה הכרה מלאה בהורות ובמשפחה. כל תוצאה אחרת היא התייחסות לכל משפחות הלהט"ב כמשפחות סוג ב', לא שוות זכויות. מדובר במסר שמקטין את כל מי שלהורה שלו אין קשר גנטי אליו. בנוסף מדובר בפגיעה בזכות של הילד לזהות, להתאמה בין התא המשפחתי שלו להכרה הרשמית בה, פגיעה בזכויות כלכליות כמו ביטוח לאומי, קופת-חולים לילד וכדומה וכן פגיעה בביטחון של הילד וההורים אם חלילה קורה משהו בתקופת הביניים עד לקבלת הצו, כמו פירוד, מוות ועוד".

עו"ד חגי קלעי, המייצג את קהילת הלהט"ב בעתירות רבות לבג"ץ, פרסם פוסט נוקב בפייסבוק על פסק הדין, במסגרתו בין היתר כתב כי מדובר בפסק דין "קשה מאוד לקהילה הגאה, במישור התוצאה המעשית, במישור ההנמקה ובמישור הרטוריקה".

לדברי עו"ד קלעי, "פסק הדין מאמץ את התפיסה שיש הורה 'טבעי' והורה 'לא טבעי'. הוא מבוסס על עמדה שבית המשפט עשה עם הקהילה 'חסד', פעל לטובתה לפנים משורת הדין ומפאת כורח השעה. לא הזכות לשוויון והזכות להורות הן שעומדות על הכף, אלא נדיבותו של האדון שזורק פירורי צדק לקהל נתיניו. השופט מינץ מגדיל ומהרהר גם בתוקפם של צווי הורות בהליכי פונדקאות שנערכו בחו"ל בכלל, ותוהה האם אין מקום לבטל באופן גורף את ההכרה באפשרות זו, אך מסתפק בקביעה שיש לבצע 'הליך שיפוטי קפדני' במקרה של ההורים החשודים האלה.

"פסק הדין הזה יקשה על להט"בים בכל מקום. הוא ישפיע על כל התיקים שקשורים להורות להט"בית. הוא ישפיע על הטון הלעומתי, המתנשא והמשפיל של המדינה בהליכים שקשורים להורות להט"בית. הוא ייתן רוח גבית לחיטוט בלתי נסבל בחייהן של אמהות על-מנת לבדוק שהן זכאיות להטבה של הכרה בהורותן".

צרו איתנו קשר *5988