העליון שכח שבדמוקרטיה המילה האחרונה בדבר תוכן החוקה נתונה לנציגי העם

בשנת 1995 הכריז בית המשפט העליון על המהפכה החוקתית. העליון קבע כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, שנחקקו בשנת 1992 בשלהי ממשלת שמיר, הפכו את כל חוקי היסוד שנחקקו מאז קום המדינה לחוקתה של מדינת ישראל. קביעה זו איפשרה לבית המשפט להרחיב את סמכותו לפסול חקיקה של הכנסת.

חוקי היסוד של שנת 1992 נחקקו ללא תשומת לב ציבורית. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נחקק ברוב של 32 חברי כנסת, וחוק יסוד חופש העיסוק זכה לתמיכתם של 23 חברי כנסת. היו אלו ימי קטנות פוליטיים והציבור הישראלי לא ידע ולא שמע שחוקה נחקקה.

נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי ופרופסור רות גביזון היו הבודדים בקהילה המשפטית שיצאו כנגד המהפכה החוקתית בשנותיה הראשונות. בית משפט שמכריז על חוקה! היכן נשמע הדבר? שאלו. אך המהפכה קנתה בתהליך איטי לגיטימציה ציבורית, הרבה בזכות הגדרת המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" שעוגנה בחוקי היסוד. כיום, גם אנשי מפלגות הימין אינם מעוניינים בביטול העיגון החוקתי שניתן לזהות המדינה בנוסחה זו.

המהפכה החוקתית הרחיבה משמעותית את יכולתו של העליון לעשות שימוש בכלי "הלא קונבנציונלי", כהגדרתו של נשיא העליון בדימוס אהרן ברק, של פסילת חקיקה של הכנסת. פסילת חקיקה של הכנסת אינו מעשה של מה בכך. דמוקרטיה משמעותה שהריבון הוא העם ונציגיו הנבחרים קובעים את החוקים, ולא שופטים ממונים. אך משגברו הקולות כנגד המהפכה החוקתית, הרגיעו שופטי העליון את ההמון המתרעם. בישראל אין חוקה קשיחה כמו בארה"ב הקשה מאוד לתיקון. חוקי היסוד בישראל קלים מאוד לתיקון, כך הסבירו. ועוד הוסיפו, אם העליון יפסול חוק בו מעוניינים המחוקקים, תמיד יהא ביכולתם לתקן את חוקי היסוד. המחוקקים יאלצו להזיע יותר מאחר שהתיקון יהיה חייב לזכות בכותרת "חוק יסוד", ולעתים אף יידרש רוב מיוחד בכנסת. אך העליון, כך הסבירו השופטים, הינו רק בגדר מנעול חוקתי נוסף שיתריע בפני המחוקק על חקיקה שאינה מתיישבת עם חוקי היסוד. כראוי בדמוקרטיה, לכנסת תמיד תשמר המילה האחרונה בדמות תיקון חוקי היסוד.

אך המהפכה לא שקטה על שמריה ובשלהי כהונתו של הנשיא ברק החלו להופיע אמרות אגב בפסיקה על סמכותו של העליון לפסול חוקי יסוד. העליון מעולם לא הסביר את מקור הסמכות לבית משפט שנטל על עצמו תפקיד כה מרכזי בכינונה של החוקה בישראל לקבוע לא רק את קיומה של חוקה, אלא גם את גבולותיה. ובסופם של דברים, זו משמעות פסיקת העליון שניתנה בשבוע שעבר: הציבור הישראלי, הריבון בשיטת משטר דמוקרטי, יוכל לתקן את החוקה רק באישור בית המשפט העליון.

עד לפסק הדין, אם הכנסת כינתה את החקיקה בשם "חוק יסוד," היה בכך די על מנת לתקן את חוקתה המתהווה של מדינת ישראל ותיקון מעין זה היה חסין מפני ביקורת שיפוטית. עתה קבע העליון מבחנים מהותיים לפיהם יקבע באם מתאים התוכן שקבעה הכנסת בכדי להכלל בגדר חוקתה של מדינת ישראל. אם התוכן אינו חוקתי מספיק לדעת שופטי העליון, יבוטל חוק היסוד. על כך כתב שופט המיעוט יוסף אלרון, "קשה להלום כי בית משפט זה...יאמר את המילה האחרונה באשר אם ראוי להכליל החוקה הכתובה של המדינה הוראה זו או אחרת - ואילו לנבחרי הציבור לא תהא שום אפשרות להשיג על כך".

למרות ניסיונותיהם של כמה משופטי הרוב לטעון כי הרוביקון עוד לא נחצה, וטרם הוטלו מגבלות על התוכן שיכולה הכנסת לחוקק בחוק יסוד, מעשית פסק-דינו של העליון מונע מהכנסת לחוקק בחוקי יסוד תכנים שאינם מתאימים, לדעת שופטי העליון, להכלל בחוקה. נסיונותיהם של חלקי משופטי הרוב לגרוס כי הכנסת תוכל לחוקק תכנים אלו במסגרת חוק "רגיל" תמוהים שהרי העליון יוכל כמובן לפסול חקיקה רגילה זו מכוח חוקי היסוד ובכך למנוע מהכנסת מלהפוך תכנים אלו לחוקיים.

גם למי שתומך בביקורת שיפוטית על חקיקה רגילה, וגם למי שמוטרד מההידרדרות הנמשכת של הנורמות הדמוקרטיות בשיח הציבורי בישראל, הצעד הנוסף במהפכה החוקתית המתמדת שמוביל העליון קשה לעיכול בייחוד מאחר שפסק הדין שניתן כלל לא היה נחוץ. המגינים הרבים באקדמיה הישראלית על סמכות פסילת חוקי יסוד מרבים להצביע על דוגמאות קיצון בהן מוביל ראש הממשלה נתניהו תיקון לחוק יסוד הכנסת בו מבוטלות הבחירות או מבוטלת זכות ההצבעה של נשים. אך כפי שהסכימו כל שופטי ההרכב, התיקון לחוק יסוד משק המדינה שנדון בפני בג"ץ סיים את תפקידו והעתירה בעניינו הפכה לחסרת השלכות מעשיות. בשפה המשפטית מכונה עתירה \שאין לה השלכות פרקטיות "עתירה תיאורטית" ושופטי המיעוט ביקשו לדחות את העתירה מטעם זה. שופטי הרוב מצאו צורך לתת הכרזת על בטלות התיקון לחוק היסוד כמעין התראה לכנסת לעתיד לבוא.

בתקופה הקרובה נמשיך ודאי ונשמע עוד ועוד על בית המשפט העליון כבלם בפני התמוטטות הדמוקרטיה. היתרון הגדול של המכריזים שהתמוטטות הדמוקרטיה הישראלית ממשמשת ובאה שהם לעולם לא יכולים לטעות. אם הדמוקרטיה הישראלית תתמוטט חלילה, הם יוכלו להכריז בגאון: "אמרנו לכם!" ואם תנצל, הם תמיד יוכלו לזקוף זאת למאמציהם הבלתי נלאים לבלום את התמוטטות באמצעות הגברת כוחו של העליון.

הסכנה בהמשך קריאות "הזאב, זאב" ובדרישות החוזרות ונשנות שהעליון יפסול חוקי יסוד כפולה. ראשית, קרב היום שמרבית שופטי העליון יהיו מינויים שקודמו במטרה לקדם את האידאולוגיה של מפלגות הימין. יתכן שאז יגלו מי שהקנו לגיטימציה לסמכות לפסילת חוקי יסוד שזוהי חרב פיפיות שמובילה לפסילת סעיפים היקרים לליבם, מבלי שהכנסת יכולה לעשות דבר.

שנית, קיימת סכנה שהמערכת הפוליטית תדחק לפינה ובהעדר מוצא חוקי לשינוי חוקי היסוד, חברי הכנסת יכריזו כי הם אינם מכבדים עוד את פסיקות העליון. אז יתכן שנעמוד בפני מהפכה אמיתית, כזו בה מותזים ראשים. כבר עתה ברור הנרטיב שיתווה בספרים שיכתבו אחר כך על "עלייתה ונפילתה של הדמוקרטיה הישראלית", בהם יואשמו הפוליטיקאים בסופה של הדמוקרטיה הישראלית ושופטי העליון יוצגו כמלאכי השרת שניסו בגופם למנוע את נפילת הדמוקרטיה.

ודאי שבמקרי קיצון בית המשפט העליון צריך לפסול חקיקה שמבקשת להביא את קיצה של הדמוקרטיה, גם אם המדובר בחוק יסוד. שופטי העליון מהדור הראשון הכירו בסמכות זו לאור לקחי התמוטטות רפובליקת ויימאר. אך הם מעולם לא מצאו צורך להכריז בראש חוצות שהם יקבעו לא רק את קיומה של החוקה הישראלית אלא גם את גבולותיה. הם הבינו שבדמוקרטיה המילה האחרונה בדבר תוכן החוקה נתונה בסוף כל הסופות לנציגי העם ולא לשופטי העליון.

הכותב הוא חבר סגל בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת נוטינגהאם, הממלכה המאוחדת