הבחירות לבית המשפט העליון: הסיפור הוא ממש לא אקטיביסטים מול שמרנים

כמו בסרט עלילתי, עם מתח וסוף לא ידוע, בהדרגה נבנית הדרמה לקראת התכנסותה של הוועדה לבחירת שופטים ומינויים הצפוי של שניים עד ארבעה שופטות ושופטים חדשים לבית המשפט העליון.

אומנם רשימת המועמדויות שפורסמה לא בהכרח מבשרת על הפתעות גדולות ונצורות, אך עניין מיוחד ומוצדק יש במינויו של שופט ערבי ישראלי, עם יציאתו לגמלאות של השופט ג'ורג' קרא העומד להגיע לגיל 70, שבו פורשים מכהונת השיפוט, ומינויו האפשרי של השופט חאלד כבוב. כבוב עתיד להיות, אם ימונה, לשופט המוסלמי הראשון בתולדות בית המשפט העליון. זו לכשעצמה תהיה נקודת אור.

בדרמה של מינויים שיפוטיים לבית המשפט העליון אין לכשעצמה כל חדשות היסטוריות. מינויים שיפוטיים אלה היו תמיד מוקד לעניין ציבורי רב והיו נתונים לוויכוחים. כך היה בסוף שנות ה-40 עם הקמת בית המשפט העליון לראשונה, כאשר המינויים השיפוטיים התבססו על הסכמות מפלגתיות בהתאם לגודלן של המפלגות ביישוב היהודי ובמדינה החדשה. כך בשנות ה-60 עם מינויו של אליהו מני ב-1962 לשופט המזרחי הראשון בבית המשפט העליון, לאחר שעשור קודם מועמדותו לא צלחה; וכך היה בשנת 1977 עם מינויה של האישה הראשונה במינוי קבוע לכהונה בעליון, השופטת מרים בן-פורת. בדומה לכך, היה עניין ציבורי רב בשנת 2004 עם מינויו של סלים ג’ובראן לשופט הערבי הראשון במינוי קבוע בבית המשפט העליון.

קבוצות מוחלשות בחברה הישראלית ומיעוטים תמיד ראו והחשיבו בחירות לעליון כאות להכרה ציבורית חשובה במעמדן. עובדתית, עם זאת, בית המשפט העליון היה תמיד סמן וביטוי לקבוצות הכוח החברתיות בישראל. הנה, דוח ועדת זמיר משנת 2001 סבור היה כי בכפוף לערך המצוינות המשפטית, יש לתת את הדעת לסוגיה זו של שיקוף חברתי ברשות השופטת בכלל ובערכאה העליונה בפרט. 

שיטת מינויים מהטובות בעולם 

בצד זאת, שיטת המינויים השיפוטיים בישראל היא מן הטובות בעולם בכל האמור להבטחתה כי תישמר עצמאות שיפוטית. במחקר השוואתי שערכתי בין למעלה מתריסר שיטות משפטיות ברחבי העולם, לרבות אלה בארה"ב, באנגליה, בצרפת, בגרמניה, באיטליה ובמדינות באסיה ובאמריקה הלטינית, מצאתי כי ישראל היא מן המדינות היחידות בעולם שבהן המינויים השיפוטיים הם בעיקרם מבוססי מצוינות מקצועית משפטית, למרות החסר הבעייתי של קבוצות מיעוטים. חסר זה חייב לבוא על פתרונו.

התיקון בחוק בתי המשפט ב-2008 שינה את שיטת הבחירות לבית המשפט העליון. עד 2008 הייתה השפעת שופטי ושופטות בית המשפט העליון על הבחירה מכרעת. כפי שהצבענו במחקר אחר, עד 2008 לא נבחר לבית המשפט העליון שופט או שופטת בניגוד לעמדת השופטים והשופטות המכהנים. בעקבות התיקון דרוש כיום רוב של שבעה מבין תשעת חברי וחברות הוועדה לבחירת שופטים כדי להביא לבחירה לבית המשפט העליון. לפיכך, כיום דרושה הסכמה של לפחות שני פוליטיקאים (למשל, שני שרי הממשלה בוועדה, ואחד מהם הוא שר המשפטים), זאת בנוסף לתמיכת שלושת שופטי בית המשפט העליון ושני נציגי לשכת עורכי הדין. עובדה זו מזמינה יותר ויכוחים קשים אך גם מעודדת הבנות והסכמות.

הפעם דומה כי בפני שר המשפטים גדעון סער תעמוד ההזדמנות נדירה למדי להביא לאיוש ארבע (ולכל הפחות שתיים) מבין משרות השיפוט בבית המשפט העליון ולתרום בכך לעיצוב דמותו ב-20 ומשהו השנים הקרובות. עם זאת, לדרמה ולמתח יש רק בסיס מוגבל. 

שופטים אקטיביסטיים? אז מה

רשימת המועמדים והמועמדות לעליון, טובה ככל שתהיה, אינה בהכרח מבטיחה רשות שיפוטית עוצמתית, שיש בה להביא לשמירת סף דמוקרטית יציבה. השיח הציבורי רווי בהנחה כאילו קיימת מחלוקת עקרונית ושיטתית בין שופטים ושופטות "אקטיביסטיים" לבין שופטים ושופטות המתנגדים לאקטיביזם שיפוטי. אבל יש הרבה תדמית בשיח הציבורי הזה ופחות תוכן.

מחקרים מלמדים על ספק גדול עד כמה בית המשפט העליון בכלל מהווה חוד חנית שיפוטית עוצמתית, אפילו כאשר בהרכבים השיפוטיים יושבים שופטים ושופטות "אקטיביסטיים". הרבה מאוד תלוי בנושאי המדיניות בפני בית המשפט. בתחומי מדיניות מסוימים - כגון השליטה הצבאית בשטחים, צדק חברתי במערכת החינוך, הגנה על משאבי הטבע כתגמול ציבורי ולא פרטי ועוד שורת נושאים חברתיים - בית המשפט לא התגלה כמוסד ציבורי שיפוטי אמיץ, ובפסקי הדין הייתה בדרך-כלל תמימות-דעים רחבה בהרכבים השיפוטיים בתגובה לעתירות שהוגשו.

בנוסף, למרות פסיקות בולטות בתחומי השחיתות השלטונית עוד בתחילת שנות ה-90, בג"ץ נמנע מקבלת עתירה שביקשה להביא בזמנו לנבצרות ראש הממשלה דאז, בנימין נתניהו. גם בעתירות השונות נגד המשך כהונת נתניהו כראש ממשלה דאז, לא התגלו מחלוקות של ממש בין שופטים ושופטות "אקטיביסטיים" לבין עמיתיהם.

בשורת נושאים ציבוריים אחרים שהגיעו בעתירות לבג"ץ, היה בית המשפט העליון נחרץ יותר ועודד שינויים חברתיים. כך למשל בתחומים של יותר שוויון מגדרי או שוויון לקהילה הלהט"בית ובתחומים של גיור דתי ויחסי דת מדינה.

לפיכך, רשימת המינויים האפשריים, איכותית ככל שתהיה, אינה מבטיחה כל תמורה של ממש במגמות שכבר מסתמנות, שתלויות יותר במגבלות המוסדיות על בית המשפט ופחות בהרכב האישי שלו.

חשוב עוד לזכור שבמינויים שיפוטיים יש לפעמים הפתעות. דוגמה קלסית היא כמובן שופט בית המשפט העליון האמריקאי ארל וורן. מינויו כשופט שמרני לא ניבא את היותו רפורמטור אמיץ-לב שהביא לעשור של פסיקות מהפכניות משפטית שתרמו לשינויים בחברה האמריקאית, במיוחד בכל האמור לזכויותיו האזרחיות של המיעוט האפרו-אמריקאי. ואצלנו - אכן דרמה אבל עם השלכות מוגבלות ואולי בעתיד גם הפתעות.

הכותב הוא משפטן, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים והמשנה לרקטור, אוניברסיטת חיפה. לשעבר פרופסור מן המניין למשפט וחברה ומשפט השוואתי באוניברסיטת וושינגטון. מלמד, חוקר ומפרסם בתחומי משפט, חברה וממשל