אילו אמירות נחשבות לגזעניות לפי סעיף 144 לחוק העונשין?

נכון - ההצהרה נכונה ומדויקת
נכון ברובו - ההצהרה נכונה ברובה, אך יש בה מרכיב שאינו נכון או אינו מדויק
חצי נכון - חלק מההצהרה נכון וחלקה שגוי, או שהיא אינה כוללת פרטים מהותיים שעשויים לשנות את משמעותה
לא נכון ברובו - חלק קטן מההצהרה נכון ורובה שגוי, או שהיא מחסירה פרטים יסודיים באופן היוצר הטעיה מהותית לגבי משמעותה
לא נכון - ההצהרה כלל אינה נכונה
מטעה - ההצהרה יוצרת מצג שווא או רושם שגוי, אף שהיא מתבססת על עובדות נכונות
כן, אבל - עובדה נכונה בפני עצמה, אך עובדות שלא צוינו עשויות להעמידה באור אחר. מומלץ לבחון את הדברים בפרספקטיבה רחבה יותר
לא מבוסס - לא קיימים נתונים עליהם ניתן לבצע קביעה פוזיטיבית לגבי נכונות הטענה, ואלה גם לא נאספים
ללא ציון - המצב העובדתי מורכב מכדי לתת לאמירה ציון מובהק. הסיבות האפשריות לכך יכולות להיות: התבטאות שאינה מובהקת מספיק וניתן לפרש אותה במספר צורות, מחלוקת בין מומחים, מתודולוגיות שונות שלא ניתן להכריע ביניהן ועוד

שם: פנינה תמנו שטה
מפלגה: יש עתיד
תוכנית: חמש  
ציטוט: "לפי סעיף 144 לחוק העונשין לקרוא למישהי 'כושית מסריחה' זה לא נחשב גזענות"
תאריך: 26.12.2022 
ציון: נכון ברובו

על רקע הדיווחים על יוזמות הקואליציה לשינוי "חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים", התראיינה חה"כ פנינה תמנו שטה ומחתה נגד הרעיון. "למדינת ישראל אין מלאי של חוקים למאבק בגזענות שהיא יכולה להתדהר בהם", הסבירה תמנו שטה - והדגימה מדוע גם החוקים הקיימים לא מספיקים, לשיטתה: "גם בחוק העונשין אנחנו רואים שסעיף 144 שמגדיר גזענות, הוא אפילו לא מגדיר גזענות, למשל אדם שקורא 'כושית מסריחה' או לא יודעת מה, 'ערבים הם מחבלים'. זה לא נחשב לגזענות". האומנם אין איסור בחוק על אמירות כאלה?

תמנו שטה מפנה בדבריה לסעיף 144 בחוק העונשין. כשפנינו אליה, היא חידדה את הדברים (התגובה המלאה תובא בהמשך) והסבירה כי היא "התייחסה בריאיון לסעיף 144א לחוק העונשין, סעיף שמגדיר בפירוש גזענות כהתנהגות של 'השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות… והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני', אך הלכה למעשה, אינו מוגדר כעבירה. על פי סעיף זה, העבירות אשר מוגדרות כגזענות הן רק במקרה של פרסום הסתה לגזענות, הדורשת פומביות על פי סעיף 144ב".

תמנו שטה אכן צודקת בכל הנוגע להתייחסות שלה לחוק העונשין. סעיף 144א מגדיר גזענות כ"רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני" - ובהתאם לדבריה, האיסור בחוק זה אכן מוגבל ל"פרסום דבר מתוך מטרה להסית לגזענות" (סעיף 144ב). בסעיף זה נקבע גם כי העובר על האיסור המופיע בסעיף זה, דינו מאסר חמש שנים.

בעבר גם היו מי שהורשעו לפי סעיף זה. המקרה המפורסם ביותר הוא אולי "פרשת אלבה". באותה פרשה נדונה הפצתו של המאמר "בירור הלכות הריגת גוי" בידי הרב עידו אלבה בקרב תלמידיו. במאמר מתקיים דיון הלכתי על היתר להרוג גויים, ובכתב האישום נטען כי המאמר פורסם "מתוך כוונה להסית לגזענות ולשכנע כי פגיעה בערבים הינה מותרת ומוצדקת". בשל פרסום המאמר הורשע אלבה בבית המשפט המחוזי בהסתה לגזענות לפי סעיף 144ב לחוק (נוסף על הרשעתו בין השאר בניסיון לייצר נשק ובניסיון להחזיק נשק עם משתיק קול). בית המשפט העליון דחה את הערעור על הרשעתו ברוב של חמישה שופטים כנגד שניים (אם כי בין השופטים התגלעה מחלוקת ביחס לפרשנותה של עבירת ההסתה לגזענות).

אז אם האיסור כבר מופיע בחוק ואם הוא אכן נאכף במקרים מסוימים, מה הקושי עם הדין הקיים? שוחחנו עם ד"ר עמיר פוקס מהמכון הישראלי לדמוקרטיה שהסביר לנו כי "האכיפה הפלילית של האיסור אינה פשוטה. ראשית, על פי החוק, האמירה הגזענית צריכה להיות מפורסמת, כלומר לקבל ביטוי פומבי. שנית, על התביעה להוכיח שהפרסום אכן נעשה במטרה להסית לגזענות. שלישית, מתוך המתח המובנה עם חופש הביטוי, רשויות האכיפה נזהרות מאוד בהעמדה לדין לפי סעיף זה - דבר שבא לידי ביטוי גם בדרישת החוק להסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום לפי סעיף זה וגם במדיניות האכיפה של הפרקליטות". במחקר שערך פוקס ביחד עם איתי וושלר-באר ופרופ' מרדכי קרמניצר במכון הישראלי לדמוקרטיה, מצוין כי "אין כיום הנחיה רלוונטית שפורסמה מטעם היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה לגבי מדיניות הפרקליטות במקרים של עבירות ההסתה לפי סימן א'1 לחוק העונשין. בהיעדר הנחיה כתובה ומפורסמת יש להניח שמדיניות התביעה תלויה במידה ניכרת במדיניותו של המשנה לפרקליט המדינה לעניינים מיוחדים, האמון מטעם פרקליט המדינה על קבלת ההחלטות בדבר עבירות אלו". 

אולם אף על פי שתמנו שטה צודקת בכך שחוק העונשין אינו מכסה את כל מקרי גילויי הגזענות, נציין שהוא לא המקור היחיד בספר החוקים שמעניק הגנה למושאי אמירות גזעניות. כך, למשל, חוק איסור לשון הרע מגדיר כ"לשון הרע" גם דבר שפרסומו עלול "לבזות אדם בשל גזעו או מוצאו" (סעיף 1(4) לחוק) - ומאפשר גם לנפגע לנקוט בהליכים משפטיים נגד המפרסם - למשל, הנפגע יכול לתבוע את המפרסם במסגרת הליך אזרחי (להבדיל מהליך פלילי בו המדינה היא התובעת). כדי שמקרה כזה יוכר כעוולה אזרחית, נדרש שלשון הרע תפורסם לאדם נוסף חוץ מהנפגע. 

הליכים כאלה אכן התקיימו בעבר - גם במקרים בהם האמירות הגזעניות היו דומות לדוגמאות שהביאה תמנו שטה. ב-2019, פסק בית משפט השלום באשקלון כי תחויב בתשלום פיצויים על סך 25 אלף שקלים נתבעת שכינתה מאבטחת בסניף ביטוח לאומי באשקלון "אתיופית מסריחה". דוגמה נוספת, בעלת פרופיל תקשורתי גבוה יותר, נמצאה בפסיקה של בית משפט השלום בהרצליה מ-2020. אז, נפסק כי תקוה גדעון, זוכת התוכנית "האח הגדול", תזכה לפיצוי של 55 אלף שקלים, לאחר שזו תבעה לקוחה שב-2017, במסעדה אותה ניהל גדעון, צעקה הלקוחה, בין היתר: "מי נתן לכושית לנהל במסעדה?", "אתיופית מסריחה" ו-"כושית".  

מעניין לציין גם כי בדין הישראלי מופיעה עבירה ייחודית בכל הקשור להתבטאויות גזעניות במהלך אירוע ספורט. סעיף 15 לחוק איסור אלימות בספורט אוסר "התבטאות גזענית במהלך אירוע ספורט". אלא שלפי המחקר שנערך במכון הישראלי לדמוקרטיה, "אין אכיפה גורפת של הסעיף, ועד היום הוא יושם במקרים מעטים במצבים שבהם ההתבטאות לא התלוותה לאלימות פיזית".

מח"כ פנינה תמנו שטה נמסר: "שרת העלייה והקליטה לשעבר, חה״כ פנינה תמנו שטה התייחסה בריאיון לסעיף 144א לחוק העונשין, סעיף שמגדיר בפירוש גזענות כהתנהגות של "השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות...והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני״, אך הלכה למעשה, אינו מוגדר כעבירה. על פי סעיף זה, העבירות אשר מוגדרות כגזענות הן רק במקרה של פרסום הסתה לגזענות, הדורשת פומביות על פי סעיף 144ב.

"עלינו להבין, אם חוק העונשין דורש פומביות, אז מה בעצם אמור לקרות במצב בו ניגשתי לקופאית בסופר שקראה לי ״כושית מסריחה״ שסירבה לשרת אותי והציגה את הגזענות הזאת כלפיי, רק ללא קהל מסביב? בפועל אין דרך אחרת להגדיר זאת אלא כגזענות, אך לצערי, המדינה לא רואה זאת כעבירה פלילית.

"בהמשך לכך, כוונתי בריאיון הייתה שמראש הדין הישראלי במאבק למיגור הגזענות הינו מצומצם, זאת בנוסף לעובדה כי מערכת אכיפת החוק מגיבה לגילויי הסתה לגזענות עם מדיניות אכיפה רפה, בפרקטיקה, נשארנו עם הכלי העיקרי והאפקטיבי ביותר כיום למיגור האפליה והגזענות - חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, כלי שגם מאפשר לתבוע בבית משפט וזה מקומם לגלות שכוונת הממשלה החדשה לפגוע בכלי קרדינלי זה".

לסיכום, כפי שציינה תמנו שטה, הסעיף היחיד בחוק העונשין שמטיל איסור שמקורו בגזענות, הוא סעיף האוסר על הסתה לגזענות - שאכיפתו היא מורכבת. אולם בספר החוקים ישנן הגנות אחרות על קורבנות של ביטויים גזעניים שמופיעות, בין היתר, בחוק איסור לשון הרע.