במה תרמה מערכת המשפט למעמד המשפחה הלהט"בית בישראל?

יו"ר הכנסת אמיר אוחנה עורר סערה לאחר שהתראיין למוסף החג של "ידיעות אחרונות", וצוטטה בו בגדול הכותרת: "אני אבא בזכות בג"ץ? זו הסיסמה הכי שקרית ששמעתי". בגוף הכתבה היה ניתן למצוא אותו אומר: "מה בדיוק בג"ץ תרם להורות שלי? כלום ושום דבר. זה בהיבט האישי שלי אני אומר. לא יודע לגבי אחרים" (נציין כי חלק מהדברים הופיעו במהדורה הדיגיטלית אך לא במהדורת הדפוס).

זה הביא אותנו לתהות: כמה ממעמדם המשפטי של להט"בים בישראל קיים בזכות בג"ץ, וכמה בזכות הכנסת?

● המשרוקית | האם רק בנט ולפיד הצליחו להוריד את הרציחות בחברה הערבית בעשור
● המשרוקית | הממשלה הנוכחית שינתה הכי הרבה חוקי יסוד בהכי מעט זמן?

דבר המחוקק

אז מה נתן המחוקק ללהט"בים? "תרומת המחוקק היא בעיקר בהגנה עליהם כיחידים", מסבירה עו"ד עירא הדר, מומחית לזכויות להט"ב ושותפה במשרד עורכות הדין עירא הדר ומיכל עדן. רגע מכונן הגיע ב־1988, אז הוסר מחוק העונשין הסעיף שאוסר על יחסי מין "שלא כדרך הטבע" (שאסר גם, אבל לא רק, על יחסי מין בין גברים). אומנם הייתה הנחיית יועמ"ש לא לאכוף את האיסור, אך שנים רבות הוא לא בוטל.

כדי לעקוף את התנגדות המפלגות הדתיות, הסרת הסעיף לא נעשתה באופן מוצהר, אלא דרך חקיקה מחדש של כל הפרק העוסק בעבירות מין, מבלי להכניס לפרק החדש את הסעיף הנ"ל. הדבר נחשב לנקודת מפנה במעמדם המשפטי של הלהט"בים בישראל, שכן הם הפכו מקרימינלים למי שיש לתת להם לממש את העדפותיהם.

בהמשך הגיעו מספר חוקים נוספים: ב־1992 תוקן חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כך שאסר על אפליה על רקע נטייה מינית; ב־1997 תוקן חוק לשון הרע, כך שאסר על ביזוי אדם על רקע נטייתו המינית; ב־1998 נחקק החוק למניעת הטרדה מינית, שכלל גם התייחסות משפילה לנטייתו המינית של אדם. יחס לנטייה מינית ניתן גם בחוק איסור אפליה, חוק זכויות החולה וחוק זכויות התלמיד. ב־2004 עוינות כלפי ציבור בגלל נטייה מינית הוכנסה לחוק העונשין תחת פשע שנאה.

אך רוב הקרדיט לא מגיע לרשות המחוקקת: "רובן המכריע של זכויות הלהט"ב בישראל עוגנו באמצעות הפסיקה של הערכאות השונות, מביית המשפט לענייני משפחה ועד לבית המשפט העליון", אומר פרופ' צבי טריגר מהמכללה למינהל. נייר עמדה של פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה בנושא השפעת החקיקה המשפטית על זכויות הלהט"ב בישראל, שטריגר הוא אחד ממחבריו, מזהיר כי בגלל שרוב זכויות הלהט"ב מעוגנות בפסיקה ולא בחקיקה, הרי שפגיעה בבג"ץ תסכנן.

פרופ' טריגר מסביר כי רבות מפסיקות בג"ץ בנושא ניתנו כבר לפני עשורים, עוד לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "הוא ביסס את הפסיקות האלה על עיקרון השוויון, עיקרון חוקתי שלא מופיע בחוקי היסוד. בנוסף, בהשפעת המנדט הבריטי שיטת המשפט בישראל היא המשפט המקובל, שיוצא מנקודת הנחה שהחוק לא יכול לחזות כל תסריט אנושי אפשרי, ולכן בית המשפט צריך לפרש את החוק איפה שיש לקונות".

המדינה, לדבריו, התנגדה למתן הזכויות הללו: "היה צורך באנשים שיעתרו ויעמדו מול עורכי הדין של המדינה. בסופו של דבר, בית המשפט הוא שחקן סביל. אנשים שמרגישים מקופחים פונים אליו ומגישים תביעה, והוא צריך להכריע - זו העבודה שלו".

הכול נשאר במשפחה

נייר העמדה הזה נותן מקום רב לזכויות הקשורות להקמת משפחה, כדוגמה בולטת לזכויות להט"ב הקיימות בזכות הרשות השופטת. עו"ד דניאלה יעקובי, שייצגה ומייצגת בשורת עתירות עקרוניות שעניינן השוואת זכויות הקהילה הלהט"בית, מסכימה עם הקביעה: "בלי פסיקות בתי המשפט היינו היום במצב שלא הייתה הכרה במשפחות להט"ביות בישראל". גם לדברי עו"ד הדר, "אלמלא בתי המשפט, מדינת ישראל לא הייתה מכירה כלל במשפחות הלהט"ביות, ונותרת אחת המדינות החשוכות ביותר בהכרה במגוון המשפחות הקיימות".

 הפגנה נגד החקיקה המשפטית / צילום: רובי יהב

לפי פרופ' טריגר, העליון עיגן זכויות משפחה לפני שמשפחה להט"בית עמדה על הפרק. ב־1963 הוא קבע את ההכרה במעמד הידועים בציבור (כתוצאה מכך, בהמשך נכנסו מעט תיקוני חקיקה דרך הכנסת שהתייחסו גם לקיומם של ידועים בציבור). לדבריו, פירוש הדבר שכל תא משפחתי שלא נוצר דרך המונופול הדתי עלול להיפגע בעקבות פגיעה בבג"ץ.

כשזה מגיע לזכויות להט"ב, נקודת מפתח היא פסק הדין התקדימי בעניין אל על נ' יונתן דנילוביץ', שניתן על־ידי בג"ץ ב־1994. דנילוביץ' היה דייל אל על, שביקש מחברת התעופה להכיר בבן זוגו כידוע בציבור, לצורך קבלת הטבה שהיא חילקה לעובדיה ולבני ובנות זוגם כחלק מהסכם קיבוצי. אל על סירבה רק מאחר שהם היו זוג חד־מיני. דנילוביץ' פנה לבית הדין לעבודה, שמצא כי למרות שההסכם הקיבוצי היה לטובת אל על, הרי שהיה מדובר בהוראה מפלה שנגדה את החוק.

כשאל על נכשלה בערעור לבית הדין הארצי, היא עתרה לבג"ץ. זה דחה את העתירה ברוב דעות שאכן מדובר באפליה ופגיעה בשוויון. השופט אהרן ברק תהה בפסק דינו: "וכי הפרידה מבן זוג מאותו מין קלה יותר מפרידה מבן זוג מהמין השונה? האם חיי השיתוף בין בני אותו מין שונים הם, מבחינת יחסי השיתוף והאחווה וניהול התא החברתי, מחיי שיתוף אלה בין בני זוג ממין שונה?". החשיבות של הפסיקה, לפי עו"ד יעקובי, היא שזו הייתה הפעם הראשונה בה בית המשפט הכיר בפועל בזוגיות חד־מינית.

אבן־דרך נוספת הונחה בבג"ץ ברנר־קדיש משנת 2000, שעניינו היה זוג נשים, שאחת אימצה את בנה של השנייה בארה"ב. השתיים עתרו לבג"ץ, לאחר שפקיד משרד הפנים סירב להכיר באימוץ זה למרות צו האימוץ האמריקאי, בטענה כי ביולוגית לא ייתכן זוג הורים מאותו המין. נשיאת העליון דורית ביניש פסקה כי הרישום אינו עניין ביולוגי, וכי יש להכיר באימוץ שנעשה בארה"ב. בכך בג"ץ אילץ את המדינה להכיר באימוץ שנעשה על־ידי בנות זוג מאותו המין במדינה אחרת.

ב־2005, בית המשפט העליון, הפעם כערכאת ערעור, קיבל את הערעור של בנות הזוג ירוס־חקק על פסיקת המחוזי, ופסק כי אין מניעה שבת זוג של אם ביולוגית תאמץ את ילדיה. כך, לראשונה חוק האימוץ הוחל על בני זוג מאותו המין.

ב־2007 ניתן פסק דין נוסף שאפשר הכרה בהורות ללא צו אימוץ, במקרים של שתי נשים שהביאו ילד, כשאחת מהן נשאה עובר שנוצר מביצית של השנייה. "זו הייתה הפעם הראשונה בה בית המשפט איפשר להכיר בהורות בני זוג מאותו המין באמצעות צו הורות פסיקתי", אומרת עו"ד יעקובי.

ב־2014 בג"ץ פסק במשותף בשתי עתירות שעניינן הכרה בהורות של בני זוג מאותו מין שהביאו ילדים בהליך פונדקאות בחו"ל (בג"ץ ממט־מגד ואחרים נ' משרד הפנים). "במסגרת הליך זה בית המשפט סלל, לראשונה, את הדרך לרישומם ולהסדרת מעמדם של ילדים שנולדו בהליך כזה, באמצעות צו הורות פסיקתי", מסבירה עו"ד יעקובי.

היא מוסיפה כי המדינה הניחה לא מעט מכשולים בפני זוגות חד־מיניים שמבקשים לקבל צו כזה: "בני הזוג צריכים להיות תושבי ישראל, בני 21 לפחות, ללא עבר פלילי, לקיים זוגיות לפחות 18 חודשים לפני הבאת הילד, לחתום על הסכם הורות, להגיש את הבקשה תוך 90 יום מהלידה ולערוך תסקיר. בתי המשפט, העליון כמו גם ערכאות נמוכות יותר, בחנו את התנאים האלו וביטלו חלק ניכר מהם".

עוד פסיקה חשובה הייתה בבג"ץ ארד־פנקס. ב־2020 בג"ץ קבע כי הסדר הפונדקאות שקבוע בחוק מפלה ואינו חוקתי, ונתן לכנסת שנה לתקנו. ב־2021, משהחוק לא תוקן, בג"ץ נתן פסק דין משלים שביטל את ההגדרות בחוק והורה לפרשו כך שיכלול גם זוגות מאותו מין ואת מי שרוצים להיות הורים יחידנים. שנה לאחר מכן העליון כערכאת ערעור פסק כי הורות שהוכרה באמצעות צו הורות פסיקתי שווה בערכה להורות ביולוגית, וכי אין לאפשר נישול של ההורה הלא ביולוגי מההורות במקרה של פרידה.

חשוב לציין גם את ההכרה של בג"ץ בזכות של גבר טרנסג'נדר שעבר הליך של הריון ולידה, להירשם כהורה בתעודת הלידה של ילדו במגדרו הנכון. בפסק דין שניתן על־ידי בג"ץ במאי 2021 נקבע כי "התייחסות א-מגדרית מיטיבה עם הטרנסג'נדר עצמו ומכירה בתפיסתו לפיה זהותו המגדרית אינה תואמת את השדה 'אם'".

הדרך עוד ארוכה

למרות תרומת מערכת המשפט, הדרך עודנה ארוכה, כפי שמבהירה עו"ד יעקובי: "להט"בים בישראל עדיין אינם נהנים משוויון זכויות מלא, ובתי המשפט לא אחת דחה עתירות. לבני זוג מאותו המין עדיין אין אפשרות להינשא בישראל. עדיין אין הכרה בתא משפחתי עם יותר משני הורים. בני זוג מאותו המין עדיין נדרשים להליכים משפטיים כתנאי להכרה בהורות. בתעודת הלידה של ילדים לשתי אמהות עדיין רשומה רק האם שילדה.

"בני זוג מאותו המין עדיין אינם רשאים לאמץ בישראל ילד, כזוג, מאחר שחוק אימוץ ילדים בישראל קובע מפורשות כי 'אין אימוץ אלא על־ידי איש ואשתו יחד'. כתוצאה מכך בני זוג מאותו המין מופלים ויכולים לאמץ רק ילדים שבני זוג שהם גבר ואישה אינם מעוניינים לאמץ אחר לא רוצה. עתירה הוגשה בעניין זה לבג"ץ, ממתינה להכרעתו ומותר להיות אופטימיים בעניין זה, לאור זאת שבדיון שהתקיים באוגוסט האחרון, בית המשפט אותת כי לא ניתן יהיה להימנע מהכרעה פרשנית בעניין, זאת לאחר שהיועמ"שית הודיעה לבית המשפט כי אין היתכנות פוליטית לתיקון החוק".

גם לעו"ד הדר יש ביקורת: "הייתי מצפה מבתי המשפט להעניק לקהילת הלהט"ב הגנה מלאה ושלמה יותר ולהשוות לחלוטין בין חברי וחברות הקהילה לבין האוכלוסייה ההטרוסקסואלית. למשל - להכשיר נישואים אזרחיים ללהט"בים, לאפשר אימוצים על־ידי זוגות להט"בים, לרשום הורות להט"בית ללא צורך בהליך משפטי, להעניק לילדים שיש להם שתי אמהות או שני אבות תעודות לידה המשקפות את מציאות חייהם, להשוות את מצב הלהט"בים בענייני ירושה, להעניק הגנה מלאה לטרנסים ועוד".

לקריאה נוספת

פסיקות נבחרות
● בג"ץ אל על נ' יונתן דנילוביץ' 
● בג"ץ ברנר-קדיש 
● בג"ץ ממט-מגד ואחרים נ' משרד הפנים 
● בג"ץ ארד-פנקס