ני"ע: ההבדל בין מניפולציה לתרמית

שמו של השופט אליעזר גולדברג עלה לכותרות עקב מועמדותו לכהן כמבקר המדינה. גולדברג הוא שופט מקצועי וקורקטי. פסקי הדין שלו קצרים וענייניים, אך נדרשו לו 120 עמודים כדי לפסוק בפרשת "הדיסקונטאים" תוך התייחסות לחמישה ערעורים פליליים: ע"פ 8710/96 - המערערים עופר הלדשטיין ודוד וינמן - ע"י עו"ד א. רוזובסקי (אשר הגיש ככל הידוע גם בקשה לדיון נוסף על פסיקת העליון), ע"פ 8620/96 המערער אפרים קוצ'ינסקי ע"י הסנגור ש. ורשה, ע"פ 8873/96 המערער אהוד יעקב ע"י י. שטיין, ע"פ 8573/96 המערער מרדכי מרקדו ע"י י. שטיין, ע"פ 8901/96 המערער אריה אדלר ע"י י' דורון, ע"י עוה"ד ליבאי, שינמן ובלום.

על פסק הדין שבערעור שניתן במחוזי התל-אביבי ע"י אמנון סטרשנוב הגנה הפרקליטה ניצה מימון שעשוע ולצידה א. מודעי. טענות הפרקליטה אומצו בפסק דינו של גולדברג שניתן ביום 18.12.97 וישבו עמו בהרכב טובה שטרסברג-כהן ויעקב טירקל אשר גם הוסיפו הערות משלהם.

על פניו זהו החשוב והממצה בפסקי הדין שניתנו עד כה בעליון בתחום התרמיות בניירות ערך והוא דן בכמה וכמה סוגיות הראויות לתשומת לב. ברשימה זו נסקור כמה היבטים של עבירת התרמית בניירות ערך, אולם הפסק מחייב התייחסות גם לכמה סוגיות נוספות ועוד נשוב אליהן.

סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך מטיל אחריות פלילית על מי ש"השפיע בדרכי-תרמית על תנודות השער של ניירות-ערך". המחלוקת בבית המשפט המחוזי ניטשה, בין היתר, באשר ליסודות העבירה, ואם עלה בידי התביעה להוכיח את התקיימותם של יסודות אלה. המחוזי קיבל את עמדתה של התביעה, כי אין מדובר בעבירה שלשם השלמתה נדרשת תוצאה. את הרשעתם של המערערים ביסס בית המשפט המחוזי על כך שהוכחה רכישתם של ניירות-הערך, כשאל הרכישה נלוותה כוונה להשפיע על השער בדרכי תרמית. זאת, תוך שהוא מסתמך, בעיקר, על פסק הדין בע"פ 5052/95 (ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642).

בפסיקתו של בית-המשפט העליון לא הוגדרו עד כה יסודות העבירה שבסעיף 54(א)(2) לחוק-ניירות-ערך. כאשר עלתה שאלה זו לאחרונה בפרשת ואקנין, העדיף הנשיא ברק שלא "לנסות כלל ליתן הגדרה כוללנית ליסודות המרכיבים את העבירה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות הערך". תחת זאת ביכר "גישה אינדוקטיבית, הנעה ממקרה למקרה, ועל בסיס ניסיון חיים המצטבר מרחיבה ומשכללת את תפיסותיה העקרוניות". השאלה אם העבירה שבסעיף 54(א)(2) דורשת תוצאה, לא התעוררה בפרשת ואקנין, וממילא לא הוכרעה בה.

אך גישתו של ברק נתקבלו גם בפרק זה. הודגש שהדינמיות שבה מתאפיין המסחר בבורסה, והשינויים מעת לעת בשיטות המסחר, אינם מאפשרים הגדרה מראש של מגוון ההתנהגויות הפסולות שעליהן משתרעת הנורמה האוסרת. ההוראה שבסעיף 54(א)(2), שבאה לעולם בעקבות דין וחשבון של "הוועדה להנפקת ניירות-ערך ולמסחר בהם" משנת 1963 ("ועדת ידין"), נוסחה במחשבה תחילה כס עיף כללי, כשלדעת הוועדה "חשיבות גדולה יותר מאשר להוראות ספציפיות... נודעת להוראות כלליות נגד מעשים העומדים בסתירה לרוח הכללית של ההסדרים המוצעים".

אולם לא היה בכך כדי למנוע את הצורך בערעור זה לעמוד על יסודותיה העקרוניים של העבירה, מבלי לקבוע מסמרות בדבר תחולתה הקונקרטית במצבים שונים.

לדעת גולדברג, בהגדרת העבירה הקבועה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך נמנה גם רכיב של תוצאה. תנאי להשלמתה של העבירה הוא כי כתוצאה מהתנהגותו של עושה העבירה נגרמה בפועל השפעה על תנודות השער של ניירות-הערך. מסקנה זו נבעה מפירוש הסעיף, תוך מתן משמעות טבעית ללשונו. פירוש אחר לתיבה "השפיע" סוטה מלשון הכתוב, כשלא ניתן לומר על מעשה שהוא השפיע, אלא אם גרם לשינוי, או מנע שינוי, במצב דברים קיים.

חיזוק לכך שהחוק רואה ב"השפעה" התרחשות כתוצאה מהתנהגות, להבדיל מהתנהגות גרידא, מוצאים בחיקוקים בהם האיסור "להשפיע" מופיע יחד עם האיסור "לנסות להשפיע", ובחיקוקים שנאסרו בהם מעשים שנעשו "כדי להשפיע" או "העשויים להשפיע" (לשם המחשה בלבד כדאי לעיין בסעיף 71(א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984.

חיזוק נוסף לדרישת התוצאה בסעיף 54(א)(2) מצוי בתאומו של הסעיף, הוא סעיף 54(א)(1), המדבר במי ש"הניע או נסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירותערך...". כאשר הסתפק המחוקק בהתנהגות, ולא דרש השלמה של התוצאה, השתמש בלשון מפורשת.

היסוד העובדתי של העבירה שבסעיף 54(א)(2) הינו, אם כן:

(א) התנהגות: מעשה בדרכי תרמית;

(ב) תוצאה: השפעה על תנודות השער של נייר-הערך.

העניין הוא, בעבירה מהסוג בו ישנה התייחסות להתנהגות אסורה ולתוצאה אסורה.

הרכיב ההתנהגותי בסעיף 54(א)(2) אוסר מעשים הנעשים בדרכי תרמית. והשאלה היא, איזהו מעשה הנעשה "בדרכי תרמית"?

מקובל לכנות השפעה פסולה על שערו של נייר-ערך בשם "מניפולציה". הרבה נכתב בארה"ב על המניפולציה בניירות-ערך ועל הדרכים האופייניות לה. אחת הדרכים להשפעה כזו היא באמצעות הפצת מידע כוזב בקרב משקיעים, במטרה לגרום להם לקנות או למכור ניירות-ערך. אולם יש וגם השתתפות "רגילה" במסחר תחשב מניפולציה, אם השתתפות זו נועדה להשפיע השפעה פסולה על המסחר.

הסלידה ממניפולציה בניירות-ערך יסודה בשאיפה לשמור על עיקרון השוק החופשי, שהוא הבריח התיכון של שוק ניירות-הערך. השפעות מניפולטיביות על שעריהם של ניירות-ערך נתפסות כמסכנות את פעושלתו התקינה של שוק ההון. הן מאיימות על אמון הציבור, שכספיו מושקעים בבורסה, אם במישרין ואם באמצעות מתווכים פיננסיים בשוק ההון. שימוש באמצעים מניפולטיביים במסחר נאסר במפורש בחקיקה האמריקנית שהתקבלה לאחר המשבר הכלכלי של שנת 1929.

האם קיימת אבחנה בין "מניפולציה" ובין "תרמית"? האם עסקאות אמיתיות יכולות אף הן להיחשב כיוצרות מצג-שווא, שהוא מיסודותיה של התרמית? המניפולציה מבוססת על יצירת מצג-שווא. מצג-שווא יכול, כמובן, ללבוש צורה של מידע כוזב אשר מופץ בקרב המשקיעים. אך גם כאשר המניפולציה נעשית באמצעות השתתפות במסחר ("עסקאות אמיתיות" כביכול), נוצר מצג-שווא. שכן, בעוד שכלפי חוץ נחזות העיסקאות כתמימות, ובאות רק לשם קנייה או מכירה של נייר הערך, הרי, למעשה, מטרתן האמיתית היא לגרום שינוי בשערו של נייר-הערך.

שעה שציפייתם של המשתתפים במסחר הוא כי הוא יהיה הוגן, ויאפשר להם לקבל החלטות מודעות, תוך שקילת הסיכון והסיכוי, מנצל המניפולטור לרעה את כללי ה"משחק", לשם השגת מטרתו (העלאת או הורדת השער). הוא מצטייר כמי ששומר על הכללים, לפיהם ישקף מחירו של נייר הערך את שווי המשקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, בעוד שהוא נוקט בדרכי תחבולה נסתרות מן העין.

ההוראה שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך באה לשמור על כללי המשחק ההוגנים במסחר בבורסה. היא נועדה, בין היתר, להגן על השוק מפני מעשים מניפולטיביים. מתן הוראת קנייה או מכירה בלא רצון לקנות או למכור, ואך מתוך רצון לגרוםלשינוי במחיר המניה, היא פעולה אסורה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות-ערך.

כל השתתפות במסחר היא, למעשה, בעשלת פוטנציאל להשפיע על השער. כתוצאה מכך, הגבול בין השפעה מניפולטיבית על השער (הנעשית באמצעות השתתפות במסחר) ובין פעילות מותרת, הוא לעיתים דק שבדק.

עצם זיהוי ההשפעה על השער איננו זיהוי של השפעה מניפולטיבית. זיהויה של השפעה מניפולטיבית הוא בזיהוי כוונה פסולה אצל המניפולטור. פרשנות זו אומצה בפרשת ואקנין, שם נאמר על פעילות שהיא נעשית "בדרכי תרמית" כאשר "ההיצע או הביקוש אינו משקף תחזית כלכלית - נכונה או שגויה - באשר לערך המניה, אלא פעולה מלאכותית שמטרתה הינה אך התנודה בשערו של נייר הערך".

סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על נייר-ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא היתה נחשבת לפסולה. במקרים בהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה.

משמעותה של השפעה פסולה על תנודות השער של ניירות-ערך היא, ששער נייר-הערך "התנהג" אחרת מהדרך שהיה "מתנהג" בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה. אולם השפעה על תנודות השער אין פירושה בהכרח השפעה על השער שנקבע לנייר-הערך בסוף יום המסחר. היא עשויה ללבוש צורות שונות. מנגנוני חישוב השער בבורסה פועלים מתוך שאיפה להגיע לאיזון בין ההיצע והביקוש לכל נייר-ערך.

חלק ממנגנונים אלה פועלים בדרך של שינוי מדורג בשער במהלך המסחר, או תוך קביעת "שערי-ביניים", המשמשים כתחנות בנתיב המוביל לשער הסופי, בו מתקיים האיזון. יש לפרש, על כן, את סעיף 54(א)(2) כחל גם במקרה של השפעה על "התנהגותו" של השער לאורך יום המסחר.

פרשנות זו של הסעיף יסודה בשני טעמים. ראשית, היא מבוססת על ההנחה שהחלטותיהם של המשקיעים מושפעות לעיתים מהחלטותיהם של משקיעים אחרים, בעיקר הגדולים שבהם. הנתונים המתפרסמים במהלך יום המסחר חושפים מגמות של המשקיעים, להן עשויות להיות השפעה על קבלת ההחלטות אצל משקיעים אחרים במהלך יום המסחר.

שנית, פרשנות זו תואמת גם את תכליתו של החוק. שכן, לא נועד סעיף 54(א)(2) להגן רק על שעריהם של ניירות-הערך בסוף יום המסחר, אלא גם להגן על תקינות המסחר ועל קיומם של כללי משחק הוגנים במשך כל מהלך המסחר.

התביעה ביקשה לקבוע, כי גם אם זו עבירת תוצאה, הרי שכל פקודת קנייה ומכירה המשתתפת במסחר משפיעה בהכרח על מנגנון קביעת השער. המסחר בבורסה הומשל בסיכומיה להצבעה בבחירות. על אף שתוצאות הבחירות אינן תלויות בקול בודד, הרי שהן נקבעות על-ידי שקלול כל קולות הבוחרים, בחינת "מי שמצביע - משפיע". הוא הדין - כך נטען - גם במסחר בבורסה. ההתנהגות, כשלעצמה, מקיימת את התוצאה.

מאחר ששערם של ניירות-הערך נקבע על פי היחס שבין ההיצע והביקוש, היה מקום לומר כי כל אימת שהוכחה מניפולציה באמצעות השתתפות במסחר, תרמה זו לעלייה, או לירידה, של שער ניירות-הערך. אולם יש להיזהר מהכללות אינטואיטיביות. בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב נוהגות שיטות מסחר שונות. עמדתה של התביעה כי כל פקודת קנייה או מכירה המשתתפת במסחר משפיעה על תנודות השער נכונה, למשל, במסחר בשיטת "המשתנים", שהשלב העיקרי בה הוא של מסחר דו-צדדי.

בשיטה זו עורכים חברי הבורסה עסקאות בניירות-ערך בפומבי, כאשר כל עיסקה נעשית בשער משלה, הנקבע בהסכמת הצדדים, בלי תלות בשערי עסקאות אחרות. בשיטה זו יש מקום להנחה, שאיננה חלוטה, שעצם עריכת עיסקה בה, משפיעה על עריכתן של עסקאות אחרות, ובכלל זה על תנודות השער של המניה. השפעה על תנודות השער עשויה להתבטא בהשפעה על השערים המשתנים לאורך יום המסחר.

פרשנות זו, באה לביטוי מובהק בשיטת "המשתנים", אשר כשמה כן היא, כיוון שאין לנתק את העסקאות הבודדות מההתרחשויות בשוק. לעסקאות הפומביות נוצר הד, המשפיע על החלטותיהם של המשקיעים והפעילים בעריכת עסקאות אחרות.

לעומת השיטה של מסחר דו-צדדי, נהוגות בבורסה גם שיטות של מסחר רב-צדדי. המאפיין בשיטות אלה הוא, שבכל יום של מסחר נקבע לכל נייר-ערך שער אחד. בשער זה נסלקות כל העיסקאות באותו יום.

השיטות של מסחר רב-צדדי, כפי שהיו נהוגות בתקופה הרלבנטית, נחלקות לכמה שלבים. מדי יום אספו חברי הבורסה את פקודות הקנייה והמכירה של לקוחותיהם. בשלב הראשון במסחר, "שלב הלידר", רוכזו בבורסה הפקודות שהתקבלו מכל חברי הבורסה, אשר עונות לקריטריונים הבאים: פקודות קנייה נלקחו בחשבון אם המחיר הנקוב בהן היה כשער הבסיס או גבוה ממנו; פקודות מכירה נלקחו בחשבון אם המחיר הנקוב בהן היה כשער הבסיס או נמוך ממנו.

בסוף "שלב הלידר" התקבלה מגמת המסחר ביחס לכל נייר-ערך, דהיינו, אם קיים לנייר-ערך עודף בביקוש או עודף בהיצע. בשלבים הבאים פעלה הבורסה במטרה למצוא את השער שבו יתאזנו הביקוש וההיצע. על-כן, אם קיים עודף בביקוש, עולה השער באופן הדרגתי, ואם קיים עודף בהיצע, יורד השער באופן הדרגתי.

בסעיף 54(א)(2) לא נקבע מהו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה. לכאורה, מדובר בעבירה הדורשת מחשבה פלילית. דהיינו, יש להראות כי העושה מודע לטיב הפיסי של התנהגותו (פעולה בדרכי תרמית). אשר לתוצאה - השפעה על תנודות השער, הכלל הוא שבהעדר דרישה לכוונה לגרום לתוצאה, ניתן להסתפק בפזיזות.

בשעתו מצאנו עניין בפסק דינו של אמנון סטרשנוב ביחס לשאלה אם הפרוש הדווקני של החוק מתייחס לאג"ח ממשלתי כאל "נייר ערך". השאלה שבה ועלתה בבית המשפט העליון ועוד נשוב אליה.

הפסק של גולדברג גם מעלה שאלות מעניינות ביחס להגדרתו של "שוחד" וגם ביחס לעקרונות פרשנות וביחס לנקודה אחרונה זו הביעו דעה גם שני שותפיו להרכב ואף בעניין זה עוד נשוב להתייחס.

כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ פקס 03-7523311. « «ני"ע: ההבדל בין מניפולציה לתרמית «בעקבות ערעור ה"דיסקונטאים" * סקירת כמה מן ההיבטים של עבירת תרמית בניירות ערך * השפעה פסולה על שערו של נייר-ערך מכונה "מניפולציה" * אחת הדרכים להשפעה כזו היא הפצת מידע כוזב בקרב משקיעים * השתתפות "רגילה" במסחר תחשב מניפולציה, אם נועדה להשפיע השפעה פסולה על המסחר