לאן מוביל ברק

התקשורת הרי תובעת פרסוניפיקציה של תהליכים ולכן, עם כל אי הנחת בדבר, יעמוד השופט אהרן ברק במרכזה של סקירה זו. פשרה זו אינה מגונה או מופרכת, לנוכח החותם העצום שהטביע ברק על עולם המשפט הישראלי. כפרופסור, כדיקאן, כיועץ משפטי לממשלה, כשופט בית המשפט העליון וכנשיא - בכל תפקיד שמילא הפיח חיים ותוכן שלא היו בהם מקודם.

בהתאם להכרעה זו, ניתן לחלק את תולדות המשפט הישראלי עד כה לפני ואחרי ברק. לחלוקה זו רמז פרופ' מנחם מאוטנר בספרו "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". התקופה לפני ברק התאפיינה בעיקר בהנמקה פורמליסטית של פסק הדין ואילו ברק הוא מבשרה של ההנמקה הערכית בפסיקת בית המשפט העליון.

את הזרע "הערכי" הנביט השופט אגרנט בפס"ד "קול העם" מ-1953 כשהחיל את נוסחת האיזון כדי להכריע בין שני ערכים מתחרים: בטחון המדינה וחופש הביטוי. למעלה מעשר שנים לא הוכלל "קול העם" ברשימות הביבליוגרפיות בפקולטאות למשפטים. מאוטנר אף מצא שעד תחילת שנות ה-80 הוזכר "קול העם" בהקשר האיזון רק ארבע פעמים בפסיקת בית המשפט העליון. ברק גאל את פסק הדין והציב את נוסחת האיזון במרכז שיקול הדעת השיפוטי המכוון את גישתו הפרשנית. המשמעות המהפכנית היא בכך שהשופט לא מסתפק עוד בבדיקה פורמלית אם הסמכות (סגירת העיתון במקרה "קול העם") הופעלה כדין, אלא שוקל את הערכים המתחרים ומכריע ביניהם. לעתים - בניגוד לעמדת הרשות, תוך קביעה שהרשות המוסמכת טעתה במתן משקל לא סביר לערכים כבסיס להחלטתה. ואכן, תפוצתה של נוסחת האיזון עלתה במאות אחוזים בפסקי הדין בעשרים השנים האחרונות. נוסחה זו היא הבסיס להנמקה הערכית בפסיקת בתי המשפט.

צריך להבדיל בין פסיקה ערכית להנמקה ערכית. השופטים הראשונים עיצבו מגילת זכויות אדם בישראל יש מאין. ללא מסורת משפטית, ללא תודעה דמוקרטית מפותחת במדינה שזה עתה נולדה מתוך מאבק קיומי ותחת שלטון בן-גוריוניסטי שהדגיש את הקולקטיב על-פני הפרט. על הרקע הזה ראויים לכל שבח שופטים כאולשן ששיחרר עציר ערבי שנכלא בניגוד לחוק במהלך מלחמת השחרור, השופט ש.ז. חשין שקבע כי יש להעסיק כמורה את איש לח"י ד"ר ישראל שייב (אלדד) על אפו וחמתו של הממסד הבטחוניסטי-מפא"יניקי, השופט לנדוי שביטל חוק מימון מפלגות שסתר סעיף שוויון משוריין בחוק וכמובן אגרנט שקבע את חופש הביטוי כ"זכות עילאית" שתיסוג מפני שיקולי בטחון רק במקרה של "סכנה קרובה לוודאות".

היסטוריונים של המשפט חלוקים ביניהם אם הדוגמאות לעיל הן חריגות, או שבית משפט אקטיביסטי היה לנו כבר מתחילת המדינה. מכל מקום, הדיעה הרווחת שמייחסת לברק אקטיביזם מקובלת פחות בכל הנוגע לפסיקותיו. לעומת זאת, הרטוריקה שלו היא שמקוממת את מתנגדיו: "מלוא כל הארץ משפט", "הציבור הנאור", "המהפכה החוקתית".

שני מהלכים מרכזיים פתחו את בית המשפט בכובעו כבג"ץ, לכל דיכפין: הגמשת מבחני זכות העמידה ופרישת יריעת השפיטות. ברק הוביל את המהלך, שוב בעזרת מיכתם אופייני: "במקום שאין דיין, אין דין". ההיגיון בגישה ברור: במקום שממנו מוציאים את המשפט ישררו מאבקי כוח וכל דאלים יגבר. ברק בהחלט מכיר בכוחה של הכנסת להוציא נושאים מבית המשפט, אבל יהיה לכך מחיר. מנגד, גם למעורבות המאסיבית של בית המשפט יש מחיר. הנשיא בדימוס משה לנדוי הופיע בוועדת חוקה, חוק ומשפט ונימק את התנגדותו לחקיקת חוק יסוד: זכויות האדם, בכך שבתי המשפט ייגררו למרכזן של מחלוקות פוליטיות וערכיות. ברק חולק עליו. הוא מוכן לשלם את מחיר הפגיעה בטוהר בתי המשפט לטובת פיקוח שיפוטי על הפרתן של זכויות אדם.

יש היגיון בהצגת ברק כמי שמגלם את קו פרשת המים ביחס לבית המשפט. לפניו, תחת נשיאותם הקונסנזואלית של מאיר שמגר וקודמיו, היה בית המשפט מורם מביקורת ובוודאי מביקורת בוטה, גידופים, הסתערות פיזית על כתליו והפגנת 400 אלף חרדים כנגדו. מצד שני, בלי להמעיט בתרומתו של ברק להתנפלות - אסור להתעלם משינויים חברתיים ופוליטיים מפליגים שהכשירו את המיתקפה. רב-תרבותיותה של החברה הישראלית, עליית גורמים - דתיים בעיקר - שהחלו לתבוע בנוסף לחקיקה וכספים גם השפעה על עיצובו של בית המשפט העליון. במיוחד, בגלל החרדה מנטיותיו הדמוקרטיות-ליברליות-חילוניות המנוגדות להלכה.

פרופ' רות בן-ישראל תולה את האקטיביזם האמיתי של בית המשפט דווקא בתחום המשפט הפרטי. פסק הדין בעניין "אפרופים" של ברק, הוא מייצגה של פסיקה שמשמיטה את הוודאות והיציבות המשפטית, בהעדיפה שיקולי צדק ותכלית על פירוש צר ופורמלי לטכסט של הנורמה - חוק, חוזה או צוואה. אותו חופש ערכי שנטל לעצמו בית המשפט בתחום המשפט הציבורי - במיוחד בהגנה על זכויות אדם ותיקון סדרי השלטון - מובן פחות כשמדובר בהתערבות באוטונומיה וחופש התקשרות בין פרטים.

בעזרת מדיניות שיפוטית זו, המעדיפה את רוח הדברים, ולעתים כוונתם הנסתרת, על המילה הכתובה, מנכס לעצמו בית המשפט את הסמכות להסדרה נורמטיבית של היחסים החברתיים והכלכליים, בין האדם לחברו, בין האדם לחברות ותאגידים, בין אלה לבין עצמם, ובין כולם והמדינה. תורת שיקול הדעת השיפוטי שפיתח ברק, תורת האיזונים, הפרשנות התכליתית למושגי "שסתום" כתום לב, תקנת הציבור, סבירות, רשלנות, הם הכלים שבאמצעותם מטה השופט את המאזניים מכף המשפט (האובייקטיבי) לכף הצדק (הסובייקטיבי).

אגב, במקביל למגמה זו, החל גם המחוקק, בתחילת שנות השמונים, לגבש חקיקה שנועדה להגן על החלש מול החזק. למשל, על לקוח מול ספק מקצועי. בחוקים רבים - חוק חוזה הביטוח, חוק הבנקאות, חוק הגנת הצרכן, חוק החוזים האחידים - מופיעות הוראות המגבילות את יכולתו של הצד החזק לעיסקה לנצל את חולשתו של החלש. אם תרצו, גם חוק החברות החדש, שנולד בעקבות ועדה בראשות השופט ברק, מחזק את ההגנה על צדדים שלישיים - עובדים, ספקים וכיו"ב - שעלולים להיפגע מיתר חופש פעולה שניתן לבעלי מניות ונושאי משרה בפירמה.

הטייה זו של מרכז הכובד המשפטי מהכלל אל הפרט, מהחזק לחלש, ממשפט לצדק, מפורמליזם לערכים, החלה לתת אותותיה ביתר תאוצה משנות ה-80. השופט המזוהה עם המהלך הזה הוא ברק. משנות ה-90, כנשיא, מוביל ברק מהלך חדש - הצבת בית המשפט כרשות שוות ערך לשתי הרשויות האחרות. המהפכה החוקתית היא הכלי המרכזי במהלך זה. על כך ברשימה הבאה.

אהרן ברק

כל המבנה הקונסטיטוציוני מבוסס על ההנחה, כי דברים עשויים שלא להתנהל כשורה, ועל כן יש להציב גבולות וגדרות. (בג"ץ ברזילי) אמון הציבור ברשות השופטת הוא הנכס היקר ביותר שיש לה לרשות זו. זהו גם מנכסיה היקרים ביותר של האומה. ידועה אימרתו של דה-בלזק כי חוסר אמון בשפיטה הוא תחילת סופה של החברה. (בג"ץ צבן) כל אדם הוא עולם בפני עצמו. החברה מבוססת על בני-אדם השונים זה מזה. רק הגרועות שבדיקטטורות מבקשות לבטל הבדלים אלה. (בג"ץ דנילוביץ)

מאיר שמגר

קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי אינו שולל את אופייה הדמוקרטי, כפי שצרפתיותה של צרפת אינה שוללת את אופיה הדמוקרטי. (ע"ב ניימן) חירות הביטוי היא הנושאת עמה את ההבטחה שמעמדו וזכויותיו של האדם יישמרו ויכובדו...היא המבטיחה את חקר האמת ועשויה להוליך לגילויה...טמון בה התנאי המוקדם לקיומה של הדמוקרטיה ולפעולתה התקינה. (ב"ש ציטרין ונבו)

משה לנדוי

שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית שאינה "מודרכת" מלמעלה. (בג"ץ אולפני הסרטה) שוויון הכל בפני החוק...רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו. (בג"ץ ברגמן) מחייבת אותנו השקפה נאורה, לפי המקבול בימינו, להשלים אף עם מידה די ניכרת של תיאורי מין מגרים אם הם מופיעים כחלק אינגרלי של יצירה בעלת ערך ספרותי או מדעי המחפה על הצד הפורנוגרפי שבה. (ע"פ דן עומר)

משה זילברג

משימה כבדה מאד הוטלה עלינו בערעור זה: לפשפש במעשים ומאורעות שהתרחשו כאילו 'שלא בעלמא הדין', ולהעביר תחת שבטנו יצרי מעללי בני אנוש אשר חיו ופרפרו בין ציפורני השטן גופו. (ע"פ גרינוולד, משפט קסטנר) הדיון...יצריך חשבון- נפש נוקב ויורד עד תהום, עם ישותנו כעם, מהותנו כלאום, ותפקידנו המדיני-ציוני בהחייאת הארץ הזאת.

(בג"ץ שליט, פרשת מיהו יהודי)

שמעון אגרנט

עוד טרם נולד עלי אדמות פקיד שהוא חכם או רחב לב עד כדי שישכיל, או ירצה, להפריד בין רעיונות טובים לגרועים, בין אמונות טובות לרעות. (בג"ץ קול העם) "חופש העתונות הוא יקר לאנגליה", אמר בזמנו לורד קניון, "ואילו ההפקרות של העתונות היא שנואה על אנגליה".

(בג"ץ קול העם)

יואל זוסמן

כדרך שאדם אינו חייב להסכים לכך שיהרגוהו, כך גם מדינה אינה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה. שופטיה אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהעדר דין פוזיטיבי כשבעלדין מבקש מהם, שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה.

(ע"ב ירדור) דמוקרטיה אמיתית תימדד בכך אם יפורסמו ויושמעו דברי ביקורת דווקא, שבלעדיהם יירד המשטר הדמוקרטי-הפרלמנטרי לטמיון . (בג"ץ המפלגה הקומוניסטית הישראלית)

דליה דורנר

הנזק שבסגירת קורס טיס בפני נשים עולה על התועלת שבשיקולים התכנוניים. ראשית, סגירת קורס הטיס בפני נשים פוגעות בכבודן ומשפילה אותן. יש בה אף, אם לא במכוון, כדי לאשש את אימרת הכנף המשפילה: 'הטובים לטיס והטובות לטייסים'. שנית, הפוטנציאל שבמחצית מן האוכלוסיה אינו מנוצל, ובכך נפגעת החברה.

(בג"ץ אליס מילר)

מנחם אלון

כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת משפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתירה. (בג"ץ פורז) כליאתו של אדם מאחורי סורג ובריח, ללא הסמכה מפורשת בחוק, ולו לדקה, דינה כמוה כדין שלילת חירות לשעה אחת, ל-72 שעות, ולכל תקופה שהיא. אין מידה ואין שיעור לערכה ולארכה של חירות האדם. (בג"ץ פר"ח)

חיים כהן

גדול כבוד הבריות, שדוחה את לא תעשה של הכנסת סמים לכותלי בית סוהר, אם אין למנוע הכנסתם אלא על-ידי פגיעה בגוף האדם ובכבודו. (בג"ץ קטלן).

יש מהן מן המדינות אשר בהן בטחון המדינה, או קדושת הדת... מכסים על כל פשע ומכפרים על כל מעשה שנעשה ללא סמכות ובניגוד לחוק. כל אלה אינם דרכיה של מדינת ישראל: דרכיה דרכי חוק, והחוק ניתן מפי הכנסת או מכוח הסמכתה המפורשת. (ע"ב ירדור)« משה גורלי « לאן מוביל ברק « נשיא בית המשפט העליון מזוהה יותר מכל עם השינוי במעמדו של בית המשפט ושינועו למחוזות המחלוקת. במשפט הפרטי וגם במשפט הציבורי הוא מזוהה עם ההטייה שעברה השפיטה מפורמליזם לערכים, משיקולי משפט לשיקולי צדק, מהטכסט הכתוב לתכליתו ולכוונותיו. כך מנכס לעצמו בית המשפט את הכוח להסדרת היחסים החברתיים, הכלכליים ואף הפוליטיים. וזה עוד לפני שדיברנו על המהפכה החוקתית