מלוא כל הארץ בג"ץ

עמדתו של השופט אהרן ברק 'מלוא כל הארץ משפט' זכתה לתרגום ארצי יותר בדמות 'הכל שפיט' ולביקורת נוקבת, בעיקר מצד פוליטיקאים שרואים בה את הביטוי המובהק ביותר ליומרתו של בית המשפט לתחוב אפו לכל דבר ועניין. יומרה זו מפירה, לטעמם, את האיזון הנאות בין הרשויות ומסיגה את גדר ההפרדה ביניהן. הסגת גבול הגובלת, לדעתם, בחילול הדמוקרטיה.

עיקר הביקורת, אך לא רק, היא מהפוליטיקאים הדתיים. גם המתנגד המשפטי הגדול ביותר ל"מלוא כל הארץ משפט" הוא דתי - השופט מנחם אלון. ברק עורר את כעסו של אלון כבר בניכוס המטבע ההלכתי "מלוא כל הארץ...". לדידו של אלון, ההלכה היא השוררת בכל ואל לו למשפט לחרוג מהגבול הצנוע של יישוב סכסוכים, ורק כאלה שקנה מידה משפטי ברור חל עליהם. גישה זו מניבה גם את ההתנגדות הדתית לחוקה. לעם היהודי חוקה אחת והיא התורה. "מלוא כל הארץ משפט" נתפס כאיום המציע תחליף חילוני להלכה. בכך, אגב, מובן האנטגוניזם העז שמעורר ברק אצל רבנים ופוליטיקאים דתיים. חרדתם לדמוקרטיה הרי רחוקה מלעורר אמינות ומבחינתם, נתפס ברק כאיום - כמי שמציע תחליף נורמטיבי להסדרת ההתנהגות האנושית - המשפט במקום ההלכה.

* * * בכתב העת "פלילים", במאמר חדש "על גבולות השפיטות: כנסת, ממשלה, בית-משפט", מציג המשפטן ד"ר אשר מעוז מאוניברסיטת ת"א ביקורת על גישת ברק הנסמכת על שני נדבכים: "מלוא כל הארץ משפט, אך לא מלוא כל הארץ בית משפט". בכך מבחין ברק בין שפיטות נורמטיבית לשפיטות מוסדית. הצד הנורמטיבי גורס שכל התנהגות אנושית כפופה לנורמה משפטית. הצד המוסדי גורס שלמרות עובדה זו, לא כל סכסוך, מוטב וראוי לו להתברר בבית המשפט.

הבעיה כמובן היא עם השפיטות הנורמטיבית. האומנם כל התנהגות נשלטת על-ידי נורמה משפטית? גם שאלות מתחום המוסר? גם הזכות לחשוב, לאהוב, לנוע? ברק חד-משמעי: "היחסים בין אדם לחברו בתחום המוסר או החברה אינם נופלים בגדר 'חלל משפטי'. המשפט הוא בכול. אין 'חלל משפטי'. אני רשאי לחשוב ולנוע כרצוני משום שהמשפט מכיר בחירותי זו".

אלון משיב לטענה זו: "הרי אין אתה אומר שהמשפט 'מתיר' לאכול, לשוחח בטלפון, לטייל, לרוץ ולרקוד רק משום שאין הוא 'אוסר' פעולות אלה". מעוז מפתח ביקורת זו ואף מעביר אותה מהמגרש ההלכתי-משפטי של אלון היישר אל חיקו הדמוקרטי-משפטי של ברק.

מעוז: "מקובל עלינו שכאשר התאגדו בני-האדם לחברה, הם ויתרו על מקצת מן החירויות הטבעיות שהיו להם כפרטים, אולם רק במידה הנחוצה לחיים בקרב החברה המאורגנת. והנה, השופט ברק הופך מושגי-יסוד אלה על פניהם. לא עוד חומה המחסנת את הפרט מפני השלטון, אלא יד השלטון בכל. ואם אכן הפרט יכול לאכול, לשוחח בטלפון, לטייל, לרוץ ולרקוד, הוא חב טובה על כך לשלטון שלא אסר עליו בחסדו פעולות אלה. השופט ברק מוכן להכיר לכל היותר ב'הנחה של היתר' שבה נוקט המשפט בבחינת 'הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר'".

מעוז סבור שדמוקרטיה ליברלית מתירה פעולות אלה, לא משום שהמשפט אינו אוסר אותן, אלא שלכתחילה הן אינן נתונות למרותו. טיעון זה מבקש להפוך את הקערה הליברלית של ברק על פניה. גישתו מוצגת לפתע כטוטליטרית. מעוז: "הכפפת כלל הפעילות האנושית לנורמות משפטיות יוצרת מציאות אורווליאנית שבה ידה של המדינה בכול".

* * * ההיסטוריה כבר הציגה מדינות רבות שביקשו לעצב מציאות אורווליאנית. ולא רק מדינות טוטליטריות. לא רק גרמניה התערבה בזכותם של גרמנים להינשא מטעמי גזע ולא רק איראן מכתיבה לנשים איך להתלבש מטעמי דת. גם הדמוקרטיה הישראלית אוסרת על רבים מאזרחיה להינשא כרצונם, לייבא מזון כרצונם או לנוע כרצונם ולא רק מטעמים תעבורתיים. לכן, לטעמי, הגישה של 'הכל שפיט' נועדה להקנות לבתי המשפט את הסמכות לבחון הפרות זכויות אדם בסיסיות אלה. אם צודק מעוז והזכויות הללו לא נתונות מלכתחילה למרות המשפט, מוטל עליו להוכיח את מחויבותו של השלטון לא לפגוע בהן. כל עוד הוא לא יכול להציב לכך בסיס עיוני, ובוודאי שלא לערוב לכך מעשית - מוטב להותיר זכויות אלה בתחומי הביקורת השיפוטית ואולי גם לייחל לביקורת אפקטיבית יותר מכפי שמציעות מערכות המשפט והשפיטה בישראל.

מעוז מבקר את האופן בו פורש ברק את יריעת השפיטות על ענייני מדיניות באמצעות השימוש בעילת הסבירות המשמשת קרדום לפשפש במעשיהן של רשויות השלטון. לשיטת ברק זהו קנה מידה אובייקטיבי שבוחן את משפטיות המעשה השלטוני ולא את תבונתו או יעילותו. אולם, כיצד ניתן להשתית אובייקטיביות על "ערכי היסוד של האומה", או על "ההשקפות המקובלות על הציבור הנאור"? מה כוחם ומומחיותם של שופטים להפיח תוכן ערכי ומקצועי במונחים אלה. ברק גורס שכל פעולה - החל ממינוי שגריר ועד יציאה למלחמה - היא שפיטה, אולם בית המשפט יתערב רק אם קיימת עילה. למשל, מינוי מושחת או החלטה של אורגן שלא הוסמך לכך בחוק. כלומר, בית המשפט לא ידחה על הסף כל עניין שהוא כבלתי שפיט, אלא יבדוק לגופו אם יש עילה להתערבותו.

* * * לכאורה הגיוני, אלא שמעוז מצביע על הנזק שעלול לצמוח מכך. למשל, העתירות שהגיש פולארד. "נכונותו של בית המשפט לדון בעתירות אשר כאלה משבשת את היחסים הראויים בין הרשות השופטת לרשות המבצעת", טוען מעוז. פולארד עתר לבג"ץ בדרישה שיורה לראש הממשלה להכיר בו כסוכן של המדינה מתוך ביטחון שהכרה כזו תאלץ את האמריקאים לשחררו. הנחה זו נדחתה בתוקף על-ידי כל הגורמים המקצועיים שטענו כי הכרזה על פולארד כמרגל ישראלי היא המעשה הגרוע ביותר שממשלת ישראל יכולה לעשות, אם ברצונה לשחררו. בסופו של דבר, שבוע לפני הדיון, קיבל פולארד את מבוקשו. כך גם לגבי עתירה אחרת שלו לקבל אזרחות. התחושה הייתה שהמדינה התקפלה תחת הלחץ שבג"ץ עומד לקבל את העתירות. בג"ץ מקפיד להצהיר בכל הזדמנות שאין הוא מחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו-שלו, אבל כאשר הכל שפיט וחרב הבג"ץ מתהפכת מעל ראשה של הרשות, אין היא חופשייה להחליט כרצונה. לעולם תחשוש שבג"ץ יאתר חוסר סבירות בהחלטתה.

תוצאה של השפיטות היא ריבוי העתירות לבג"ץ. ניכוס טרוניות הציבור לרשות השופטת, טוען מעוז, פוגע פגיעה כפולה ברשויות האחרות: בלגיטימציה שלהן ובאחריותן הציבורית המועברת לבתי המשפט. הנזק הנלווה הוא ב"משפטיזציה": הכנסתן של הכרעות פוליטיות וחברתיות לסד החשיבה המשפטית.

כאשר הכל שפיט הופך בית המשפט לזירה חברתית, ציבורית ופוליטית. עמותות, תמהונים, אזרחים משועממים, עיתונאים, עורכי דין ובמיוחד חברי כנסת - כולם עולים לירושלים, לבג"ץ, לקדם את עניינם, לייצר כותרות ולייצר תעסוקה לפרקליטות המדינה שנדרשת להגיב. התוצאה, בסופו של יום, היא שאחוז מכריע של העתירות נדחה, אך לא לפני שבית המשפט העמיד עצמו לרשותם ולשירותם של אינספור רודפי פירסום ושרלטנים למיניהם. והכל בחסות ביטולן של זכות העמידה ותורת אי-השפיטות.« משה גורלי « מלוא כל הארץ בג"ץ « מאמר חדש של ד"ר אשר מעוז מבקר את עמדת 'הכל שפיט' של הנשיא ברק ומציב סימן שאלה על תפיסתו הליברלית: "הכפפת כלל הפעילות האנושית לנורמות משפטיות יוצרת מציאות אורווליאנית שבה ידה של המדינה בכל"