כשהשותף שלך משתלט

בפס"ד שניתן לאחרונה, סוקר ביהמ"ש העליון את העילות השונות לתביעת דמי שימוש ראויים מאדם שמחזיק בנכס שלא כדין. במסגרת פסה"ד מביע השופט יצחק אנגלרד ספקות בפסיקה קודמת של ביהמ"ש העליון, הקובעת, כי שותף במקרקעין חייב בתשלום דמי שימוש ליתר שותפיו רק כאשר הוא השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע השימוש מיתר השותפים. משפחת עאבד (להלן: "עאבד") היתה הבעלים המקוריים של שתי חלקות קרקע בעיר נצרת. עאבד השכירו את החלקות, בשנת 1973, לאמין עבוד (להלן: "עבוד") ולדאוד עוקל (להלן: "עוקל"), אגב תשלום דמי מפתח. עבוד ועוקל - שיצאו מנקודת הנחה שהם דיירים מוגנים בחלקות - העבירו את החזקה בחלקות ליוסף זידאני (להלן: "המערער). בשנת 1981 מכרו עאבד חלקים מהחלקות לבני משפחת אבו אחמד (להלן: "המשיבים"). בשנת 1987 קבע בימ"ש השלום בנצרת - בעקבות תביעה שהגישו המשיבים - כי עוקל ועבוד לא היו דיירים מוגנים ולכן הוא הורה על סילוק ידם מהחלקה. בין לבין, בשנת 1984, רכש המערער מעאבד חלקים מהחלקות. בשנת 1986 הגישו המשיבים כנגד המערער תביעה לפירוק שיתוף בחלקות. בשנת 1990 ניתן צו לחלוקת החלקות בין המערער למשיבים, ובכך גם הסתיים השימוש של המערער בחלקות המשותפות. לסיכום ביניים, המצב המשפטי שהתגבש בשנת 1990 הוא, כי עבוד ועוקל לא היו דיירים מוגנים, ולכן החזקתו של המערער בחלקות, עד למועד בו רכש בעלות משותפת בחלקות, לא היתה מכוחם של דיירים מוגנים כדין. התוצאה היא, כי למערער לא היתה זכות לשימוש בלעדי בחלקות. ומכאן מגיעים אנו, סוף סוף, לתביעה נשוא הערעור הנדון. המשיבים הגישו לביהמ"ש המחוזי בנצרת תביעה, כנגד המערער, לקבלת דמי שימוש ראויים, וזאת בהסתמך על השימוש שעשה המערער בחלקות: בחלק מהזמן ללא זכות החזקה וללא רשות הבעלים, ובחלק מן הזמן כבעלים משותפים אך ללא הסכמת יתר הבעלים המשותפים. ביהמ"ש המחוזי (השופט עבד אל-רחמן זועבי) קיבל את תביעת המשיבים וחייב את המערער בתשלום דמי שימוש ראויים בסך של 67,200 דולרים. על פס"ד זה הגיש המערער ערעור לביהמ"ש העליון, שדן בו בהרכב השופטים: שטרסברג-כהן, דליה דורנר ואנגלרד. פסה"ד בערעור ניתן מפי השופט אנגלרד בהסכמת שאר השופטים. השופט אנגלרד בוחן ראשית את היסודות העיונים של העילות על סימכן ניתן פסה"ד בביהמ"ש קמא: העילה של עשיית עושר לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, והעילה בנזיקין בשל הסגת גבול במקרקעין לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין. קיים הבדל עקרוני בין תביעת הנזיקין, המכוונת לפיצוי בעל הקרקע בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מהסגת הגבול, לבין תביעה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, שמטרתה להשיב לבעלי הקרקע את העושר שעשה הזוכה כתוצאה מפלישתו לתחום זכויותיו של בעל הקרקע. ההבחנה העקרונית בין פיצויים לבין השבה, עשויה להיטשטש במסגרת המושג של "דמי שימוש ראויים". דמי שימוש אלה עשויים לייצג, מחד, את נזקיו של בעל הקרקע, ואת עשיית העושר של הזוכה - מאידך. מסיג הגבול, על ידי פלישתו שלא כדין לקרקע של הזולת, מונע מבעלי הקרקע, בין היתר, מלהשכיר את חלקתו לאחר. מסיג הגבול, מצידו, "חוסך" על ידי פלישתו לתחום הזולת את תשלום דמי השימוש הראויים שחייב היה לשלם לו נכנס על פי הסכם שכירות עם בעל הקרקע. נמצא, כי "דמי השימוש הראויים" עשויים לייצג, בעת ובעונה אחת, את נזקו של בעל הקרקע ואת רווחו של מסיג הגבול. כמובן, אין כל הכרח, כי זהות זו תתקיים בכל הנסיבות. אפשר, כי הפסדיו של בעל הקרקע יעלו על דמי השימוש הראויים, בשל כך שבעל הקרקע היה עושה שימוש בחלקתו, אשר היה מפיק לו רווחים מיוחדים. כן אפשר, כי רווחיו של מסיג גבול יעלו על דמי השימוש הראויים, ושוב - בשל נסיבות מיוחדות. במצבים מעין אלה, תהיה נפקות כלכלית ממשית לבחירה בין שתי העילות הנזכרות. השופט אנגלרד קובע, כי הקביעה השיפוטית משנת 1987 - השוללת את קיומה של דיירות מוגנת אצל עבוד ועוקל - פועלת למפרע. דהיינו, העברת החזקה לידי המערער היתה מלכתחילה שלא כדין, ולפיכך הוא הפך, למפרע, למסיג גבול. ההנחה היא אפוא, כי החזקתו של המערער בקרקע נולדה שלא כדין. אולם, בנסיבות המקרה הנידונות קיים היבט נוסף, שמן ההכרח לתת עליו את הדעת. כזכור, החל משנת 1984 הפך המערער להיות בעלים משותפים בחלקות. מצב משפטי זה מעורר שאלה מיוחדת בדבר היותו מסיג גבול. עצם העובדה שבעל משותף עושה שימוש בקרקע המשותפת, ללא הסכמת שותפיו, אינה אומרת כי הוא מסיג גבול. ההלכה במשפט האנגלי היא, כי רק במקרה שבעלים משותפים עושים שימוש בקרקע, המונע מיתר השותפים לעשות שימוש בה - מצב העולה כדי נישול - ייחשב השימוש כהסגת גבול. יש רגליים לסברה, כי דין זה יחול גם בהסגת גבול לפי פקודת הנזיקין, בהיות העוולה מיוסדת על אדני המשפט האנגלי המקובל. אולם, השופט אנגלרד אינו מכריע סופית בשאלה זו, משום שלפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, המערער מנע בפועל, בהשתלטותו על החלקות הנידונות, כל אפשרות שימוש מצד שותפיו, כך שבפועל התקיים מצב של נישול. באשר לעילת עשיית העושר, ההלכה שנתקבלה בשיטתנו היא, כי מסיג גבול, העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, אין עוד הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים לבין זכייה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים. מאחר שנפסק כי המערער ביצע הסגת גבול במשך כל התקופה, הרי הוא חייב להשיב למשיבים את דמי השימוש הראויים לתקופה זו, על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. לגבי השימוש של שותף במקרקעין, קיימת הוראה מיוחדת בסעיף 33 לחוק המקרקעין: שותף שהשתמש במקרקעין משותפים, חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש". בפסיקה של ביהמ"ש העליון הובעה הדעה, כי החובה לשלם שכר ראוי חלה "רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים". היוצא מכך, כי הוראת סעיף 33 הנ"ל חלה רק כאשר נעשה שימוש אסור על ידי השותף על פי סעיף 31 (א)(1) לחוק. על גישה זו נמתחה ביקורת נוקבת על ידי המלומדים פרופ' ויסמן ופרופ' דויטש. דומה, קובע השופט אנגלרד, כי בביקורת זו יש ממש, ומן הראוי לעיין בגישה המבוקרת עיון חדש. השופט אנגלרד אינו מכריע בסוגיה, משום שהמסקנה העובדתית היא כי המערער השתמש בקרקע שימוש בלעדי, העולה אף כדי הסגת גבול כלפי השותפים. בכך נתמלאו הדרישות להחלת סעיף 33 גם אליבא דגישת הפסיקה המחמירה. נמצא, כי המערער חייב לשלם שכר ראוי בעד שימושו לשותפיו בקרקע למשך תקופת השיתוף, על פי ההוראה המיוחדת בחוק המקרקעין. יצוין, כי אין בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על שתי העילות הנזכרות, בנזיקין ובעשיית עושר. מקובל לראות בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין החלה פרטנית של העיקרון הכללי, שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט, עיקרון שמצא לאחר מכן ביטוי חקיקתי בחוק עשיית עושר ולא במשפט. בידי המשיבים שתי עילות בלבד: בנזיקין ובעשיית עושר. לפי שתי העילות, התביעה כאן היא לדמי שימוש ראויים. בשולי הדברים מעיר השופט אנגלרד, כי הוא אינו בטוח שיש להחיל על תביעת השבה מכוח סעיף 33 לחוק המקרקעין את הוראת הפטור בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. כי גם אם בבסיס סעיף 33 מצוי העיקרון של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, שאלה היא אם יש להרכיב את החוק האחרון על החוק הראשון, תרתי משמע. התוצאה הסופית: הערעור נדחה. ע"א 891/95 בית המשפט העליון. השופטים: שטרסברג-כהן, דורנר ואנגלרד. בשם המערער: עו"ד א. בן-שחר. בשם המשיבים עו"ד ח. זועבי.