מדינת ישראל - משרד הביטחון (המשיבה מס' 1) פירסמה מיכרז סגור, על פיו הוזמנו הצעות לאחזקת ציוד מחשבים (מקינטוש) ולהספקת מוצרי צורכה של מדפסות. במיכרז נכללו מספר תנאי סף. אחד מהם דרש מהמציעים לתת את ההצהרה הבאה:
"הספק מצהיר ומתחייב בזאת כדלהלן:
(1) המוצר המסופק בהזמנה זו אינו מפר בדרך כלשהי זכויות קניין רוחני של צד ג' כלשהו, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור, פטנט, זכות יוצרים ומדגם;
(2) יש בידי הספק הרשאה כדין להפיץ את המוצר ועדכונו (הגדלות בחומרה) בישראל ואם יידרש לכך, יציג את ההרשאה וכל מסמך שיידרש לעניין זה".
המיכרז הופנה לשמונה גופים. שניים נענו. המערערת ידע תוכנה ומחשבים בע"מ והמשיבה מס' 2 דיגיטל בע"מ. הצעתה של המשיבה מס' 2 היתה זולה יותר. היא נבחרה על ידי ועדת המיכרזים. כנגד זאת הלינה המערערת בפני בית המשפט המחוזי. טענתה העיקרית היתה כי למשיבה מס' 2 אין הרשאה להפיץ את המוצר. היא אינה מקיימת, איפוא, את תנאי הסף, ומן הדין היה לפסול את הצעתה. מכיוון שהצעתה של המערערת היא היחידה שנותרה, מן הראוי הוא להכריז עליה כזוכה במיכרז.
בית המשפט המחוזי קבע, כי המשיבה מס' 2 אינה מקיימת את תנאי הסף בעניין ההרשאה. חרף זאת נדחתה בקשתה של המערערת. הטעם לכך הוא כפול. הטעם האחד הוא זה: המערערת ידעה, כי יתר המשתתפים במיכרז - שהשתתפו במיפגש ספקים בו הוצגו תנאי המיכרז - אינם מקיימים את תנאי הסף. היה עליה להודיע על כך בעוד מועד למשרד הביטחון. משלא עשתה כן בהזדמנות הראשונה, אין היא יכולה להישמע בטענה זו לאחר שלא זכתה במיכרז.
הטעם השני הוא זה: קיים פער ניכר בין הצעתה של המשיבה מס' 2 (המסתכמת ב-823,973 שקל) והצעת המערערת (המסתכמת ב-1,277,036 שקל). בהתחשב בפער זה - ועל רקע ההנחה כי תנאי הסף שאינו מתקיים הוא זניח - מחייב איזון האינטרסים הכרעה כנגד קבלת הצעת המערערת. כנגד פסק דין זה הוגש הערעור האזרחי 46831-97 לעליון. נתבקש גם צו הצהרתי זמני כנגד מימוש המיכרז. הבקשה נדחתה לאור הכרזת המדינה כי אם נקבע שהמערערת תזכה במיכרז, תתקשר המדינה עימה לתקופה של שנה לפי תנאי המיכרז.
פסק הדין בעליון ניתן על ידי הנשיא אהרן ברק. הסכימו עימו טירקל ואנגלרד. הופיעו הרטמן, גולן, וינר וסטרנס. ברק פסק, כי שני הטעמים עליהם מבוסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אינם ראויים. אשר לטעם הראשון: אמת, משתתף במיכרז, המודע לפגם במיכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במיכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2) 505, 512; בג"ץ 480/89 מאור שילוט ופירסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד מג(3) 269, 270).
התנהגות שכזו אינה בתום לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות הראויה בין משתתפים במיכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המיכרז. "לא יהא זה הוגן, אם משתתף במיכרז, הרואה בו פגם בתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים" (בג"ץ. 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 48).
טעם זה אינו קיים, כאשר הפגם אינו במיכרז או בהליכיו, אלא בהצעתו של אחד המשתתפים. פגם שכזה אינו פוגע במיכרז, אלא בהצעה בלבד. בדרך כלל תום הלב אינו דורש כי משתתף הסובר כי נפל פגם בהצעתו של משתתף אחר יודיע על כך לבעל המיכרז. כל משתתף רשאי לסמוך על כך כי הליכי המיכרז יתנהלו כדין, וכי בעל המיכרז ינקוט בצעדים המתבקשים כלפי הצעה שאינה מקיימת את תנאי המיכרז. אין זה רצוי כלל להטיל על המשתתפים במיכרז חובת "פיקוח" הדדית על כשירותם ומסוגלותם של המשתתפים האחרים.
הטעם השני אשר עמד ביסוד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו, כי איזון האינטרסים מחוייב שלא להכיר בזכייתה של המערערת. טעם זה לא היה מקובל על ברק. המשיבה מס' 2 לא עמדה בתנאי המיכרז. על פי דיני המיכרזים, היה על ועדת המיכרזים לפסול את ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המיכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השיוויון.
ייתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במיכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המיכרז. אילו ידעו כי בעל המיכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במיכרז. במצב דברים זה נפגע השיוויון בין המתחרים הפוטנציאליים. כך הוא במיכרז פומבי (ראה בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673, 679). כך הוא גם במיכרז "סגור".
במיכרז (הסגור) הנדון פנתה המדינה לשמונה משתתפים. שניים נענו. מנין כי ששת המשתתפים האחרים לא נענו משום שסברו כי אינם ממלאים את תנאי המיכרז? אילו ידעו כי תנאיו אינם נלקחים ברצינות, יתכן ואף הם היו משתתפים במיכרז. זכותם שלהם להליך שיוויוני נפגמה.
המדינה טענה בערעור כי תנאי הסף אינו רלבנטי; כי הוא הוכנס למיכרז בשל תקלה; שהוא בטל משום שהוא אינו ענייני. טענה זו, כשהיא נשמעת מפי המדינה, קשה היא. אם סברה המדינה - היא בעלת המיכרז - כי נפל בו פגם, היה עליה לתקן את הפגם מראש, ולא לטעון לו בדיעבד.
אכן, יהיו אלה בוודאי מקרים חריגים ויוצאי דופן בהם יוכל בעל המיכרז להתכחש לתנאי מתנאי המיכרז שהוא עצמו קבע. זה אינו המקרה הנדון בביצוע החוזה נושא המיכרז הנדון. עשויים להתעורר מצבים בהם תיפגע זכותו של צד ג'. תנאי הסף הם סבירים וראויים. הם נדרשו על ידי המחלקה המשפטית במשרד הביטחון. לא היה כל מקום להתעלם מהם.
התוצאה הינה, איפוא, שהחלטת המשיבה מס' 1 (המדינה) לזכות את המשיבה מס' 2 במיכרז פגומה היא. מה המסקנה המתבקשת מכך? המסקנה הינה, כי לא היתה כל אפשרות לתמוך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי המשיבה מס' 2 תוכר כזוכה במיכרז.
אמת, הצעתה של המשיבה מס' 2 היא נמוכה בהרבה מהצעת העותרת. אוצר המדינה היה מרוויח מקבלת הצעתה של המשיבה מס' 2. אך זהו רווח כספי קצר טווח. כנגדו יש להעמיד את הנזק להגינותם של המיכרזים ולאמינותן של רשויות הציבור. זהו נזק חברתי ארוך טווח. עמדה על כך השופטת נתניהו, בציינה:
"המדיניות שנקטו המשיבות 1 ו-2 עשויה, אולי, בטווח הקצר, לחסוך מכספי הציבור, אך בטווח הרחוק פוגעת היא במטרותיו היסודיות של המיכרז, שהן קבלתן של ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השיוויון בין המתחרים, ועל טוהר המידות. מטרה זו ניתן להשיגה, רק כשהמציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במיכרז" (בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לז(1) 696, 699).
דיני המיכרזים נבנו במשך השנים על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם בהפסדים כספיים כבדים. דיני המיכרזים עומדים על הצורך לקיים את תנאי המיכרז ופסילתה של הצעה שאינה מקיימת אותם. בכך מעודדים קיומם של תנאי המיכרז, ושוללים כל יוזמה להגיש הצעות שאינן מקיימות התנאים. בכך נוטעים אמון בשיטת המיכרזים ומונעים התחושה כי "המיכרז מכור" (ראה בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505, 512).
מכל מקום הצעתה של המשיבה מס' 2 לא יכלה להתקבל. מהי התוצאה המתבקשת מכך? אפשרות אחת היא לבטל את המיכרז. באפשרות זו יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראוייה אחרת (ראה בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 96). במקרה הנדון היתה קיימת חלופה אחרת.
חלופה זו - וזו האפשרות השניה שעמדה בערעור - היא בקיבול הצעת המערערת. אלא, שחלופה זו נתקלה בקושי הבא: הצעת המערערת חורגת פי שניים ורבע מהאומדן של משרד הביטחון. על פי תקנות חובת המיכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993, אין לבחור בהצעה החורגת מהאומדן בלמעלה מ-%25, אלא אם החליטה הוועדה אחרת "מטעמים שיירשמו" (תקנה 17(ח)).
בנסיבות אלה, נראה לעליונים כי ראוי לא לקבל החלטה על קיבול הצעת המערערת. לא נותרה בפניהם אלא אפשרות שלישית, על פיה יוחזר העניין לוועדת המיכרזים של המשיבה מס' 1. זו תהא רשאית לשקול אם לבחור בהצעת המערערת - אשר נשארה גם ההצעה היחידה אותה ניתן לקבל "מנימוקים מיוחדים שיירשמו" (תקנה 17(ט)) - או שמא לבטל המיכרז. למותר לציין שהבחירה בין אפשרויות אלה צריכה להיעשות על פי הדינים החלים בעניין זה. אפשרות (שלישית) זו נראית לעליונים ראויה בנסיבות העניין, כפי שאכן פסקו ביום 30.12.97.
המדינה (משרד הביטחון) ודיגיטל חוייבו בהוצאות המערערת.
כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ פקס: 03-7523311 הנענית לפניות בהקשר לכתבות, פסקים נסקרים ותקליטונים של פסיקה חודשית.
תגובות, הערות: MKESHET @ IBM.NET.
לתשומת לבכם: מערכת גלובס חותרת לשיח מגוון, ענייני ומכבד בהתאם ל
קוד האתי
המופיע
בדו"ח האמון
לפיו אנו פועלים. ביטויי אלימות, גזענות, הסתה או כל שיח בלתי הולם אחר מסוננים בצורה
אוטומטית ולא יפורסמו באתר.
כתבות
ני"ע
