תדמור: פטורי הסוג - מהפכה ביישום חוק ההגבלים העיסקיים

הכללים החדשים, המכונים "פטורי סוג", פוטרים סוגים שלמים של עיסקאות והסכמים, מהצורך בבקשת פטור ספציפי מהממונה או מביה"ד. בין הפטורים: פטור למיזמים משותפים, הסכמי מו"פ, הסכמי רכישה בלעדית, הסכמי הפצה בלעדית וזכיינות, ופטור להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך. הכללים ישנו את הדין הקיים באופן מהותי, שכן בעניינים מסויימים, לא תידרש פנייה לרשות לקבלת פטור. הדבר יקל מאוד על ביצוע עיסקאות, יחסוך טירחה למיגזר העיסקי ויקטין מאוד את החיכוך בין מיגזר זה למערך ההגבלים העיסקיים. לדברי הממונה על ההגבלים העיסקיים, ד"ר דוד תדמור, פטורי הסוג יביאו למהפכה ביישום חוק ההגבלים העיסקיים, וייתנו מענה לבעיות בהן נתקל המיגזר העיסקי מידי יום. הפטורים יובילו לוודאות משפטית וימנעו עיכובים בעיסקאות שאינן מאיימות על התחרות, תוך מיקוד תשומת ליבו של מערך ההגבלים לעיסקאות המעוררות חשש אמיתי לפגיעה בזו.

הסדר כובל לפי חוק ההגבלים העיסקיים, תשמ"ח - 1988, כל הסדר, בכתב, בע"פ או בהתנהגות, בין מי שמנהלים עסקים, אשר מגביל צד באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בין אותו צד לצד השני או לצד ג' - הוא "הסדר כובל" (סעיפים 1 ו- 2). החוק קובע, כי אסור להיות צד להסדר כובל, אלא אם כן אישר ביה"ד להגבלים עסקיים את ההסדר, או שהממונה על ההגבלים העיסקיים נתן פטור מהחובה לקבל את אישור ביה"ד (סעיפים 4, 9, 13 ו-14). צד להסדר כובל שלא קיבל אישור או פטור - צפוי לסנקציות פליליות ואזרחיות.

החוק עצמו קובע, בסעיף 3, רשימת הסדרים אשר לא ייחשבו כהסדרים כובלים. בין אלה ניתן למנות כבילות שנקבעו עפ"י דין, הסדרים לגבי רשיונות שימוש בנכסי קניין רוחני (פטנט, מדגם, סימן מסחר ועוד), הסדר לגבי זכות שימוש במקרקעין, הסדרים בין חברת אם לחברת בת, הסדרי בלעדיות הדדיים בין רוכש נכס או שירות לספק ועוד.

זוטי דברים אך בכך אין די. הסדרים רבים ושכיחים במשק, אשר אין בהם כדי לפגוע באופן ממשי בתחרות, אלא באופן זניח בלבד - נחשבים להסדרים כובלים. הסדרים אלו, למרות שהינם חלק בלתי נפרד מפעילות עיסקית שוטפת, מחייבים פניות מיוחדות לרשות, על מנת להכשירם. פניות הגורמות לביזבוז משאבים יקרים של הרשות ושל הפונים.

ההסדרים זכו לכינוי "זוטי דברים". ביניהם: מינוי מפיץ בלעדי או זכיין בלעדי, הסכמים לגבי נקודות מכירה לשיווק בלעדי, הסכמים למיזמים קטנים משותפים, ועוד.

בעבר, בפס"ד טבעול, נשמעה מפורשות, מפי שופט בית המשפט העליון, יעקב טירקל, קריאה לטיפול חוקי בענין פטור מ"זוטי דברים". פסה"ד האמור דן בהסכם פרישת טבעול משותפות בין טבעול לשף הים, המונע משף הים לעסוק במוצרי מזון דמויי בשר, למשך 5 שנים מיום פרישת טבעול מהשותפות. למרות זאת, הגישה שף הים הצעה למיכרז שפירסם משרד הביטחון לאספקת שניצלים מחלבון צמחי לצה"ל. שף הים זכתה במיכרז. טבעול, שהגישה גם היא מועמדות למיכרז, עתרה לביהמ"ש המחוזי למנוע את ההתקשרות בין משרד הבהטחון לשף הים. בדיונים בביהמ"ש המחוזי ובעירעור שהוגש לביהמ"ש העליון נקבע, כי מדובר בהסדר כובל. השופט טירקל התייחס בפסה"ד גם לסוגיית "זוטי דברים". לדבריו, נקודת המוצא הינה כי דיני ההגבלים העיסקיים לא אמורים לעסוק בסוגייה, אשר אין לה השפעה על המשק וזאת כפי שיילמד מההיקף הכלכלי של העיסקה הנדונה. באנגליה הוחל עקרון ה-De Minimis בסעיף 2 (21 ) ל-1976 The Restrictive Trade Practices Act. מכוח סעיף זה, מוקנית ל-OFT (המשרד לסחר הוגן, אשר הינו גוף מינהלי שהוקם מכוח החוק הנ"ל) הסמכות לפטור הסדרים, שהינם חסרי משמעות לגבי התחרות בשוק, מהצורך לקבל אישור לקיום ההסדר. בכדי לפשט את ההליך ולהקל על המערכת המינהלית, עוצבו קריטריונים אשר לפיהם מתקבלת ההחלטה האם מדובר בהסכם חסר משמעות, אם לאו. עיצוב הקריטריונים מאפשר לציבור לשקול בעצמו, בהתאם לאותם קריטריונים, האם ראוי להגיש את ההסכם האמור לאישור, או שמא הוא חסר משמעות ועל כן פטור.

העיקרון המשפטי של "זוטי דברים" אינו זר למשפט הישראלי. כלל דומה מצוי בסעיף 34 יז לחוק העונשין , תשל"ז - 1977 , לפיו "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך".

דוגמא נוספת ניתן לראות בסעיף 4 פקודת הנזיקין (נוסח חדש) הקובע הגדרה של "מעשה של מה בכך":

"לא יראו כעוולה מעשה, שאילו היה חוזר ונשנה לא היה בו כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת, ואדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך".

גם בחוק ההגבלים העיסקיים עצמו קיים הסדר של פטור מן הצורך בקבלת אישור לפי סעיף 14 (א) לחוק. פטור זה מבטא אף הוא את עיקרון "זוטי הדברים", ובמקרים אלו, יקבלו הצדדים להסדר פטור מן החובה לאשרו. אלא שהסעיף דורש פניה לרשות לקבלת הפטור האמור. במשפט הישראלי לא נקבע מפורשות, כי הסכם אשר הינו כובל על-פי סעיף 2 לחוק, וכבילתו הינה חסרת משמעות כלכלית, הינו מותר, או, לחלופין, פטור מאישור. אולם יש מקום לדעה, קובע השופט טירקל, כי אין מניעה להחלת עיקרון "זוטי הדברים" בצד הפטור ובנוסף לו, כשביישום העיקרון, של "זוטי דברים" בדיני ההגבלים העיסקיים, יש כדי ליצור הרמוניזציה עם הדין הנהוג עד עתה בנוגע לכבילות בין עובד ומעביד ובין שותפים אשר נפרדה דרכם.

הדברים נאמרו באוביטר, כיון שבעניין טבעול, נקבע כי אין מדובר ב"זוטי דברים", אלא בהסדר כובל שראוי כי ייבחן על פי חוק ההגבלים.

תיקון תש"ס לחוק הרשות להגבלים עיסקיים הרימה הכפפה. תיקון תש"ס לחוק ההגבלים העיסקיים, שהתקבל לאחרונה, מרחיב את האפשרויות לקבלת פטור מהסדר כובל בשתי דרכים: האחת - הרחבת אפשרות הממונה, לבקשת צד להסדר כובל, ולאחר התייעצות עם הוועדה לפטורים ומיזוגים ("הוועדה") - ליתן פטור להסדר שאין בו כדי לפגוע פגיעה של ממש בתחרות בשוק המושפע מן ההסדר (סעיף 14); והשניה - הסמכת הממונה, באישור הוועדה, ובאישור שר התעשייה והמסחר, לקבוע כללים לסוגי הסדרים כובלים, אשר הצדדים להם יהיו פטורים מקבלת אישור בית הדין (אלה "פטורי הסוג") (סעיף 15א). התנאים הבסיסיים להסדרים הנופלים בגדר פטורי הסוג נקבעו בחוק עצמו: (1) הכבילות בהסדרים אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של השוק המושפע מההסדרים או שאין בהן כדי לפגוע באופן משמעותי בתחרות בשוק כאמור; (2) עיקרם של ההסדרים אינו בהפחתת התחרות או במניעתה והם אינם כוללים כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרם. על הממונה לפרסם את פטורי הסוג לפחות 60 יום מראש לעיון הציבור וקבלת טענות מהציבור (הממונה אכן פירסם הכללים, קיבל טענות מהציבור ושינה הכללים בעקבותיהן באופן משמעותי). תוקף פטורי הסוג יהיה לחמש שנים, אלא אם כן נקבע מועד קצר יותר.

היוהמ"ש לרשות להגבלים עיסקיים, עו"ד דרור שטרום, ציין באחרונה, כי לרשות אין את המשאבים, מבחינת כח האדם, המימון והזמן, לטיפול בכל הפטורים להסדרים כובלים שהם בבחינת "זוטי דברים". מדובר בעיסקאות שכשלעצמן אינן מיועדות לפגוע בתחרות ואין בהן ליצור כח שוק. נתח השוק המצרפי אינו גדול ואין מדובר במונופול. לפני התיקון המוצע, כל הסכם בין שני שחקנים קטנים בשוק היה טעון אישור ספציפי. פטורי הסוג פוטרים את הבעיה באופן שהרשות להגבלים תקבע קריטריונים לסוגים מסוימים של הסדרים, אשר בעבר היו חייבים לקבל פטור מביה"ד או מהממונה, ולאחר כניסת הכללים לתוקף יהיו פטורים מכך. על הציבור יהיה להחליט לפי הכללים אם ההסדר המדובר נופל בגדר פטור או שנדרשת פניה לקבלת פטור. הצורך בא ממספר עצום של הסכמים, אשר אינם מצריכים את התערבות הרשות ו/או ביה"ד כיוון שאין בהם פגיעה ממשית בתחרות, והם חלק בלתי נפרד מחיי העסקים. במקרים אלה, יש לבחון את הישות העיסקית במלואה, דהיינו מי שולט ונשלט בצד להסכם. הגבלות שחלות על צד להסכם יחולו גם על צד קשור. לדברי עו"ד שטרום, הכללים נבנו, לסייע לציבור לדעת "איפה הוא עומד". זאת ע"י חזקות חיוביות - אשר מורות לציבור אם הינו בתחום הפטור, וחזקות שליליות - אשר מצביעות על כך שהעיסקה מחוץ לפטור.

פטורי הסוג באחרונה, פירסמה הרשות לעיון הציבור באתר האינטרנט שלה, http://www.antitrust.gov.il, את טיוטת פטורי הסוג, העומדים לקבל תוקף מחייב. בעקבות פניות רבות מהציבור שונו הכללים באופן משמעותי ואושרו בידי הוועדה. בימים הקרובים יובאו אלה לחתימת השר. על-פי אחד התיקונים, פטורי הסוג לא יחולו כלל על כבילות מסוג תיאום מחירים, הגבלת כמויות מרביות של טובין, חלוקת שווקים, חרם מסחרי, הסדר שעניינו הגשה או אי הגשה של מיכרז או פרט כלשהו בתוכן ההצעה.

פטורי הסוג ניתנים לחלוקה ל-3 קבוצות.

הראשונה - הסכמים שפגיעתם קלה.

זוהי הקבוצה הכללית ביותר הדנה בפטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך. לפי הכללים המוצעים, מדובר בפגיעה אשר קלה השפעתה המסתברת על התחרות בעסקים בהתחשב, בין היתר, במעמדם של הצדדים בשוק המוצר, משך הזמן בו היא נועדה להתקיים ומידת התחרות באותו שוק מוצר. הכללים מוסיפים וקובעים כי חזקה שהסכם פוגע פגיעה קלת ערך בתחרות, אם נתח השוק המצרפי של כל הצדדים לו בשוק המוצר אינו עולה על 10% משוק כאמור. למען הסר ספק, מצוין כי במקרה שנתח השוק המצרפי עולה על 20% ו/או שצד להסכם הוא בעל מונופולין בשוק המוצר או בשוק משיק ו/או כשמדובר בהסכם לרכישת זכות בתאגיד מתחרה - תחול חזקה לפיה ההסכם פוגע בתחרות והוא לא יכלל בפטור. גם הסכם שעיקרו הפחתת תחרות או מניעתה אינו בגדר הפטור. הגבלת תחרות בין עובד למעביד, אינה נחשבת, עפ"י הלכת עמית מזרחי (עירעור תלוי ועומד בביהמ"ש העליון) להסדר כובל, באשר הצדדים לה אינם מנהלי עסקים כדרישת סעיף 2 לחוק.

השנייה - פטורים אנכיים.

קבוצה זו דנה בפטורים "אנכיים". הסכמים למינוי מפיץ בלעדי, הסכמים למינוי זכיין, והסכמים לרכישה בלעדית.

פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית: הפטור מכוון להסכם בין ספק למפיץ להפצה בלעדית של טובין (לרבות שירותים וזכויות), בשטח מסוים. לדברי עו"ד שטרום, לגיטימי, במקרים מסוימים, לכבול אדם שיהא מפיץ בלעדי של ספק אחד. הדבר אינו תמיד פסול ואינו בהכרח יוצר כח שוק. מדובר בהסכמים לפיהם המפיץ מתחייב כי לא יפיץ טובין חלופיים ו/או ירכוש את הטובין, שבהסכם ההפצה הבלעדי, רק מהספק, ו/או כי לא יפעל למכירת הטובין מחוץ לשטח מסוים, ו/או כי ירכוש כמות מסויימת של טובין. הפטור יחול על הסכמים שאין בהם כדי לפגוע פגיעה של ממש בתחרות בשוק המוצר. הפטור לא יחול בהתקיים אחד מאלה: הצדדים הם מתחרים, אין מקור לאספקה סדירה של טובין חלופיים בשטח ההסדר, צד להסכם הוא מונופולין בשוק המוצר או בשוק משיק, כאשר חלקו של המפיץ לאחר ההסכם בשוק המוצר הוא 30% או יותר, ו/או כאשר ההסכם הוא ליותר מ-10 שנים ללא אפשרות הפסקתו תוך זמן סביר.

פטור סוג להסכמי זכיינות: הפטור נועד לאפשר לנהל עסק "ממותג". דהיינו שיווק סחורה או מתן שירות על שם הספק או המותג (לדוגמא: סופרפארם, מקדונלד, ועוד). הפטור חל על הסכמים למתן זכויות בלעדיות לשימוש בטובין, לרבות בקניין רוחני או ידע תעשייתי, בין שהם מוגנים בסימן מסחר, סימן שירות, זכות יוצרים, פטנט, זכויות במדגם, או הגנה אחרת של קניין רוחני ובין שהם מאופיינים כשם מסחרי, עיצובים או מודלים ייחודיים. הפטור לא יחול בהתקיים אחד מאלה: הצדדים מתחרים; ההסכם מונע מהזכיין להעמיד לביקורת שיפוטית את תוקף הזכויות בידע או בקניין רוחני; ההסכם מונע מהזכיין למכור לצרכן מחוץ לשטח ההסכם, צד להסכם הוא מונופולין בשוק המוצר או במוצר משיק; חלקו של הזכיין בשוק המוצר עולה על 30% מהשוק הרלבנטי, ההסכם מחייב למשך 10 שנים או יותר ללא אפשרות סיום בהודעה תוך זמן סביר.

פטור להסכמי רכישה בלעדית: מדובר בהסכם רכישה בלעדית בו מתחייב מוכר לרכוש טובין מסוג מסוים רק מספק אחד. גם בענין זה נקבע כי הפטור לא יחול על הסכם לרכישה בלעדית כאשר חלקו של צד בשוק מוצר הוא 30% או יותר ו/או כשמדובר בצד שהינו בעל מונופולין בשוק המוצר או במוצר משיק ו/או כאשר ההסכם הוא ליותר מ-10 שנים ללא אפשרות הפסקתו תוך זמן סביר.

השלישית - פטורים אופקיים להסכמים בין מתחרים.

פטור סוג למיזמים משותפים: מיזם משותף הוא הסכם לשיתוף פעולה בייצור טובין או שיווקם.

מותר לכלול במיזם שיהא בגדר הפטור את ההגבלות הבאות: התחייבות לאי תחרות בין הצדדים בייצור טובין תחלופיים; התחייבות צד למיזם משותף לספק חומרי גלם; התחייבות צד לייצר כמות מינימום מהטובין; התחייבות לרכוש טובין רק מהצד שייצר; התחייבות צד לא להתחרות במיזם. כאשר מדובר במיזם בין צדדים מתחרים לא בתחום התחרות - יחול הפטור, אם חלקם המצרפי של המתחרים אינו עולה על 30%, המיזם אינו מהותי לפעילותם (פחות מ-25%) ויש עוד 2 מתחרים בפועל (שלכל אחד לפחות 10% בשוק המוצר) שאינם צד לו. אם מדובר במיזם בין מתחרים בתחום התחרות - הפטור יחול רק אם חלקם בשוק המצרפי אינו עולה על 20%, יש עוד 3 מתחרים בשוק המוצר (שלכל אחד לפחות 10%), והמיזם נוגע רק לייצור ולא לשיווק מוצר (או מוצר משיק) בשוק בו הם מתחרים. כאשר המיזם אינו בין מתחרים - אין הגבלת נתח שוק, ובלבד שצד אינו בעל מונופול. מיזם המכוון לחו"ל יידרש לעמוד בתנאי מיזם שלא בתחום התחרות גם אם הוא בתחום התחרות.

פטור להסכמים לביצוע מחקר ופיתוח (מו"פ): הרעיון בבסיס הפטור הוא לעודד עסקים לשתף פעולה במחקר הנגד לקידום איכות ויעילות המוצרים ולפיתוח מוצרים. הפטור מכוון לשיתופי פעולה בשלב המו"פ, בעוד שככלל, נושא השיווק ושימוש בתוצאות המו"פ, מוסדר בפטור למיזמים משותפים. הפטור אינו כולל היתר למתחרים לשתף פעולה בשיווק פרי הפיתוח, אם המוצר הוא בתחום התחרות. מדובר בהסכמים לביצוע מו"פ בידי צוות משותף, צד ג', חלוקת עבודה בין הצדדים ו/או שיתוף פעולה להעברת ידע. ניתן לכלול בהסכם: התחייבות לא לבצע מחקר עצמאי בתקופת ההסכם, לא לבצע מו"פ עם צד ג', התחייבות לרכוש את תוצאות מחקר מהגוף שביצעו ועוד.

יישום הכללים אינו קל. ראשית, הרשות משתמשת בפטורים בעולם המושגים מתחום מומחיותה, ושאינו מצוי בהכרח בכלי העבודה של הצדדים להסדר או עורכי דינם. הציבור אינו מחליף את הרשות אלא עליו להחליט בעסקאותיו לפי קריטריונים ברורים ופרקטיים. אחד הקריטריונים הבעייתיים לאורך כל פטורי הסוג הוא הגדרות נתח השוק הרלבנטי. הגדרת נתח שוק היא תורה בפני עצמה במיוחד כשמדובר בהגדרת השוק לצורך הגבלים עיסקיים. שהרי אין הגדרת שוק מוצרי הקוסמטיקה כולו, כשוק משתמשי הסבון, השונה משוק משתמשי הסבון הנוזלי וכד'. יוצא שכל עיסקה זניחה נדרשת להערכת מומחה כלכלי. סביר שצדדים, אשר יעדיפו לראות עצמם בגדר הפטור, יסתמכו על הגדרת שוק הנוחה להם, ותמיד יימצאו המומחים התומכים. הדבר נכון במיוחד בהתחשב באחוזים הנמוכים מ-10%.

ראוי כי יינתנו בידי הציבור המחליט קריטריונים ברורים ופשוטים ביותר.

שנית - קיימת אי בהירות בטווחי אחוזים המצוינים בכללים. לדוגמא. פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך יינתן להסכמים שנתח השוק המצרפי של הצדדים להם לא יעלה על 10%. לעומת זאת אם נתח השוק המצרפי הוא 20% - חזקה שההסכם פוגע בתחרות. ומה על טווח האחוזים שבין 10 ל- 20?

שלישית - יש חפיפה לא ברורה בין "פטורי הסוג" לבין הפטורים האמורים בסעיף 3 לחוק. לדוגמא: פטור למפיץ בלעדי מול הפטור בסעיף 3 (6); או, פטור להסכמי זיכיון, כגון רישיון שימוש בפטנט, סימן מיסחר או מדגם רשומים, לעומת הפטור בסעיף 3 (2). לא ברור האם הוראות הכללים גוברות על האמור בחוק או ההיפך הוא הנכון. המגמה הראויה היא שהכללים ירחיבו את פטורי החוק ולא להיפך.

רביעית - לא ברור איזה משקל יתן ביה"ד להגבלים עסקיים, בבוא השעה, לצד שהסתמך בתום לב על כללי הפטור. בכל מקרה, מי שרוצה בצד הבטוח, מוזמן לפנות לרשות לפטור ספיציפי או לפרהרולינג.

הכותבת, ממשרד יניסקי-רביד, משמשת כמרצה בקריה האקדמית