אין יותר חסינות לקונה הראשון שהתרשל מול הקונה השני

כלומר, הכלל הוא תמיד בעל חוזה הראשון גובר, אך אם השני הספיק לרכוש את המקרקעין ואף לרשום את שמו בלשכת רישום מקרקעין, מבלי שנודע לו על החוזה הראשון, וכן שהעיסקה עמו היא בתמורה ולא במתנה, אזי בעל החוזה השני יגבר.

עקרון זה נקבע בשעתו בפסק הדין התקדימי בעניין ד.נ. 21/80 - לביא ורטהיימר ואח' נ' הררי ואח': משמעות פסיקה זו היתה, כי הקונה השני היה חשוף לכך שיתגלה לו קונה ראשון כלשהו, ויפתיע את הקונה השני בהציגו חוזה שתאריכו קודם לתאריך של החוזה השני. הפסיקה לא ראתה נחת מעניין זה, ובשנים אחרונות מסתמנת מגמה להפעיל שיקול דעת רציני בהחלת עקרון זה. לפי עקרון זה, לרשלנות וכן לתום ליבו של הקונה הראשון, יש השכלה על גורל העניין.

פסק דין מעניין מאוד ניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי בת"א, מפי השופט אביגדור סלטון, שכמדומני, מהווה צעד גדול בכרסום העקרון הקלאסי של העדפת קונה ראשון על קונה שני: עניין ת.א 846/96 - משה כהן חברה לבניין והשקעות בע"מ ואח' נ' דניאל אנריקה מדודי ואח'. במקרה של מדודי, התובע רכש את המקרקעין מהנתבע 1 ורשם הערת אזהרה לטובתו, כקונה סביר הרוכש מקרקעין. מספר חודשים לאחר מכן, התברר לו, כי לנתבע 2 יש זכרון דברים לרכישת אותם מקרקעין מנתבע 1. הנתבע 2 שחתם על החוזה הראשון ארבעה חודשים לפני החוזה השני, רשם הערת אזהרה רק לאחר 10 חודשים, קרי, כ-6 חודשים אחרי החוזה השני, ואחרי שנודע לו על הקונה השני (קרי התובע).

הקונה השני טען, כי ההסכם עם הקונה הראשון היה בבחינת הסכם למראית עין, כי הקונה הראשון הינו מתווך, וכל זכרון הדברים איתו היה בכדי לשמור את הקרקע כדי לגלגלה הלאה ולמצוא קונה במקומו של הקונה הראשון, קרי נתבע 2.

לעומת זאת, הקונה הראשון טען, כי ההסכם איתו לא היה פיקטיבי אלא בעד תמורה מלאה. אומנם התמורה של החוזה הראשון היה נמוכה בהרבה מאשר החוזה השני, אך נתבע 2 טען כי גם החוזה איתו היה אמיתי ולא פיקטיבי. השופט סלטון, לאחר בחינת הראיות, קבע, כי אומנם ההסכם הראשון לא היה פיקטיבי, אלא הסכם מלא ותקף לכל דבר ועניין באשר הוא ממלא לדעתו אחר כל התנאים המוכרים לנו בפסיקה להכרת זכרון הדברים כהסכם. יחד עם זאת, השופט סלטון החמיר עם הקונה הראשון וקבע, כי בהיותו מתווך ואיש מקצוע, ידע וגם ידע את חשיבות רישום הערת אזהרה, ואי רישומה במשך 10 חודשים מהווה רשלנות מצידו, הגובלת בחוסר תום לב, הנחוץ לצורך שימוש בזכות הבכורה הנתונה לו לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין.

בעניין זה, השופט סלטון, עקבי עם פסק הדין שניתן לפני כשלוש שנים על ידי השופט גבריאל קלינג בעניין ה.פ 2041/95 - מאיר מירב נ' מאיר עצמון. בפסק דין מאיר מירב, הקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה במשך 17 שנים, והשופט קלינג הסיק מכך על חוסר תום לב להשתמש בזכות הבכורה הנתונה לקונה הראשון לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. החידוש בפסק דין של שופט סלטון הינו, כי אם במקרה של השופט קלינג דובר על קונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה במשך 17 שנים, אצל שופט סלטון הקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה רק במשך 10 חודשים.

כאן, לראשונה הפסיקה מקצרת את התקופה של אי רישום הערת אזהרה לתקופה של אפילו פחות משנה. אומנם קיימת מחלוקת מלומדים שמקשה, האם קביעה כזו אינה הופכת את רישום הערת אזהרה לחובה - אך דיון במחלוקת זו חורגת ממסגרת מאמרינו זה.

יודגש, כי לפי חוק המקרקעין, רישום הערת אזהרה הינה רשות ולא חובה, וכאן למעשה הרישום נהפך להיות חובה שאי קיומה עלול לגרום לאובדן הזכות.

השופט סלטון קבע בין היתר, כי "הימנעות אלרז מדיווח ומרישום הערת אזהרה (הוא עשה כן רק ביום 6.2.96, כ-10 חודשים לאחר החתימה על הזכ"ד, ורק משום שנודע לו על העיסקה השנייה עם התובעים) יוצרת השתק כלפיו, המונע ממנו את ההישענות על העדיפות המוקנית בסע' 9 לחוק המקרקעין, למי שרוכש את העדיפות על ידי שימוש בזכותו בתום לב ובדרך מקובלת".

כותב שורות אלו הגיש הצעת חוק במסגרת פעילותו בוועדת קניין ומקרקעין בלשכת עורכי דין, בין היתר לשינוי סעיף 9 לחוק המקרקעין, אשר התקבלה כהמלצת הוועדה לשינוי החוק.

במסגרת זו מוצע, כי מי שלא רושם הערת אזהרה במשך 30 ימים מיום כריתת ההסכם, לא יזכה בעדיפות על פני החוזה המאוחר, אם ובעל החוזה השני, ירשום אחרי 30 הימים הללו הערת אזהרה לפני הקונה הראשון.

הצעה זו תואמת את רוח הפסיקה החדשה, באשר היא מונעת את העוול שיכול להיגרם לקונה שני כלשהו, המשלם ממיטב כספו ובתום לב על מקרקעין, ומתברר לו, כי עליו לסגת לטובת מי שיציג חוזה קודם, והכל רק בשל העובדה, שהקונה השני טרם הספיק לרשום את המקרקעין לטובתו בלשכת רישום מקרקעין.

הכותב הינו אדריכל וחבר בוועדת קנין ומקרקעין, בוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין ומרצה לדיני מקרקעין.