בשינוי ייעוד - הקניין גובר

בשאלה זו התחבט הרכב מורחב של בג"ץ. בתוצאה האופרטיבית של פסק הדין - הנפרש על פני למעלה מ-100 עמודים - תמכו, פה אחד, כל תשעת השופטים, אם כי נחלקו בדרך לאותה תוצאה.

בשלהי שנות החמישים נזקק הצבא לשטח אימונים - בעיקר למטווחים - ולמטרה זו פעלו הרשויות להפקעת מתחם של 137 דונם באיזור חדרה - גבעת אולגה. הקרקע המופקעת שימשה לייעודה כדבר ההפקעה.

בשנת 1993 החליטה הממשלה לפנות את הצבא מן הקרקע, ובתמורה אמור היה הצבא לקבל 12 מיליון שקל. הממשלה ייעדה את הקרקע לבנייה למגורים.

יהודית קרסיק ואח' (להלן: "העותרים") הם יורשי מי שהיו הבעלים - עובר להפקעות - של חלק מהקרקע. גם העותרים וגם מורשיהם סירבו לקבל פיצויים מן המדינה חלף הקרקעות שהופקעו מהם.

העותרים הגישו עתירה לבג"ץ. לטענתם, משתם הצורך הציבורי שלשמו הופקעה הקרקע, חובה על המדינה להשיבה לידי בעליה. אשר לייעודה החדש של הקרקע - בנייה למגורים - על כך שתי טענות בפי העותרים: אחת, מטרה זו אינה מטרה ציבורית כלל, ועל כן נקטע הרצף "הציבורי" של השימוש בקרקע. לחלופין: גם אם אמרנו כי בנייה למגורים מטרה ציבורית היא, אין כל מניעה, כי העותרים יקיימוה ויבצעו הם עצמם את פרוייקט הבנייה. לטענת המדינה, כל שנעשה לא היה אלא החלפתו של שימוש ציבורי אחד בשימוש ציבורי אחר. הקמתה של שכונת מגורים במקום היא בגדר מטרה ציבורית, והרשות המפקיעה קנתה סמכות להחליף מטרה ציבורית אחת ברעותה. יתר על כן: בשים לב לבעלויות הרבות בקרקע, הצורך בהקמת שכונת מגורים לא יושג, אלא על דרך ביצוע בידי גורם אחד ובניהולה של רשות מוסמכת, ומכאן אף הנופך "הציבורי" שבהמשך ההפקעה.

פסק הדין העיקרי ניתן מפי השופט מישאל חשין. תחילה התייחס השופט חשין להליך ההפקעה ולמתווה הכללי של משפט ההפקעות. שתי תקופות במעמדה המשפטי של קרקע מופקעת: אחת, תקופת הלידה, ושתיים, תקופת החיים והחידלון. התקופה הראשונה היא תקופת הליכי ההפקעה, ויבואו בה תנאים מוקדמים להפקעה, נושא שיקול הדעת בהפקעה, פרסומים וכיוצא באלה נורמות בנוגע להליך ההפקעה גופו. התקופה השנייה סבה על מעמדה המשפטי של הקרקע לאחר שהופקעה: השימוש או אי השימוש בקרקע לייעודה; מעמדה המשפטי של הקרקע עם מיצוי המטרה הציבורית שלשמה הופקעה - בין שמטרה ציבורית זו מוחלפת במטרה ציבורית אחרת, ובין שאין מטרה ציבורית חדשה באה תחת המטרה הציבורית המקורית; שאלת זיקתו של הבעלים לשעבר לקרקע.

עניינה של העתירה הנדונה הוא לתקופה השנייה, אך השופט מקדים ודן גם בתקופה הראשונה.

בשנותיה הראשונות של המדינה, פירשו בתי המשפט את סמכויותיו של שר האוצר - שהוקנו לו בפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 (להלן: "הפקודה") - ברחבות יתר. במהלך השנים נשתנתה ההלכה אט אט, וכל העת בכיוון אחד: לצמצום שיקול דעתו של שר האוצר ולהכבדה עליו בהליכים שלקראת ההפקעה. ככל שזכותו של היחיד לקניינו הלכה וגברה, כן נצטמצם כוחו של השר במעשה ההפקעה.

בפסיקה מאוחרת נקבעו שלושה תנאים מצטברים לקיום ההפקעה: קיום צורך ציבורי מסוים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסוים למקרקעין המסוימים המיועדים להפקעה; קיום צורך בהפקעת המקרקעין כדי לממש את הצורך הציבורי.

מכאן עובר השופט חשין לדון בתקופה השנייה.

ניתן לאפיין את מעמדה של קרקע מופקעת על פי אחד משני דגמים: הראשון הוא דגם הזיקה הנמשכת והולכת, והשני הוא דגם ניתוק הזיקה.

דגם הזיקה הנמשכת והולכת מורה, כי לבעלים לשעבר נשמרת זיקתו המשפטית לקרקע שהופקעה מבעלותו; כי אין במעשה ההפקעה כדי לנתק את הבעלים מכול וכול מאותה קרקע. מנגד, הרשות המפקיעה חייבת להצדיק את מעשה ההפקעה מדי יום ביומו. על פי הדגם המנתק - משנעשתה ההפקעה, מתנתקת כל זיקה בין הבעלים לשעבר לבין הקרקע.

כיצד נסווג מעשה של הפקעת קרקע?

בעבר שלטה דוקטרינה שסיווגה את מוסד ההפקעה כמעשה מנתק זיקה. על דוקטרינה זו נמתחה ביקורת קשה, והשופט חשין מסכים עם ביקורת זו. לדעתו, מהוראות הפקודה נדרשת דווקא הדוקטרינה האחרת.

מצויים אנו כיום בעיצומה של מעבר מדוקטרינת המעשה מנתק הזיקה לדוקטרינת הפעילות שומרת הזיקה; על פי הדוקטרינה החדשה, הרשות המפקיעה אינה רשאית לעשות בקרקע המופקעת ככל העולה על רוחה - משל היותה בעלים פרטי - וכפופה היא למשטר של שימושים ציבוריים מסוימים בקרקע. צמידותה של קרקע מופקעת לייעוד ציבורי עשויה להתחייב מזכות הקניין של הפרט, וזכותו של הפרט, ראוי כי תעמוד לו, והקרקע תחזור לחזקתו משתם השימוש הציבורי בה. עם חלוף המטרה הציבורית, חולף עמה גם הצידוק להמשך החזקת הקרקע בידי הרשות. השופט חשין מודה, שבפסיקתו זו הוא מחולל מהפכה זוטא בדין ההפקעות.

שאלה נפרדת היא, מה הדין במקום שהופקעה קרקע למטרה ציבורית, ולימים מבקשת הרשות להשתמש בה למטרה ציבורית אחרת. בנושא זה נתגלעו חילוקי דעות בבית המשפט העליון. יש הגורסים, כי ניתן לעבור ולדלג ממטרה ציבורית אחת לחברתה ותוקף ההפקעה לא ייפגע. לפי דעה אחרת, משחדלה המטרה הציבורית הראשונה, חובה על הרשות להשיב הקרקע לבעליה המקורי. אם כי, לא כל שינוי במטרה הציבורית יביא ל"הפקעת ההפקעה", ויש להבחין בעניין זה בין שינוי מהותי במטרה לבין שינוי שאינו מהותי. רק שינוי מהותי יטיל על הרשות נטל להחזרת הקרקע. בענייננו, קובע השופט חשין, אין אנו נצרכים להכריע בשאלה זו, אם כי השופט חשין נוטה לדעה האחרת, זו המצמצמת את סמכות הרשות.

שאלה נוספת העולה בעניין זה היא, האם תשלום פיצויים לבעלים המקורי ינתק את זיקתו לקרקע המופקעת? שאלה זו אינה מתעוררת במישרין בענייננו, שכן העותרים סירבו לקבל פיצויים בגין ההפקעה. עם זאת, כותב השופט חשין מספר מילים בעניין.

בעבר הושמעה הדעה, כי תשלום פיצוים אין בו כדי למעט מזיקתו של הבעלים לקרקע גם בתקופה השנייה. מצד שני, ניתן לטעון, כי קבלת הפיצויים ראוי לה שתביא לניתוק זיקה, וזאת משום שתשלום פיצויים בגין ההפקעה אמור ליתן ביד הבעלים את שווייה של הקרקע המופקעת. השופט חשין קובע, כי מדובר בשאלה פתוחה.

שאלה נגררת בעניין זה היא, האם זיקתו של הבעלים לקרקע המופקעת תישמר לעולמי עד, או שמא יש גבול לה. פתרונה של שאלה זו, קובע השופט חשין, אינו פשוט.

מצד אחד, ניתן לטעון שזיקה זו נגזרת מקניין הבעלות, וכשם שקניין הבעלים אינו מתיישן, כך הדבר אף לגבי הזיקה. מהצד האחר, ניתן לטעון, כי אין כל טעם והיגיון לקיומה של זיקה ללא קץ. האם עד סופי הדורות תימשך הזיקה? השופט חשין קובע, כי על פי מבחן האדם הסביר, לא ניתן לקבוע קביעה נורמטיבית אימתי תפוג ותימוג הזיקה. מה שכן ניתן לומר הוא, כי בנסיבות אלו ואחרות, ניתן יהיה לקבוע כך. בעניין זה יש לשקול את אורך התקופה שבה שימשה הקרקע לייעודה עד ששונה; האם קיבלו הבעלים פיצויים; מה השימוש שנעשה בקרקע מאז ההפקעה; טיב הקשר שהיה לבעלים עם הקרקע; שינויים והשבחות שנעשו בקרקע במשך השנים וכיו"ב. השופט חשין לא קובע מסמרות בעניין זה ואינו פוסל את הטענה, כי מלאכת קביעה זו נתונה למחוקק.

לאחר כל אלה השופט חשין קובע, כי בענייננו ניתן לטעון, כי העותרים זכאים להשבת הקרקע לידיהם, הואיל ונתמצתה המטרה הציבורית שלשמה הופקעה הקרקע. כך יהא הדבר, גם אם נאמר כי מטרת הקמת שכונה מגורים מטרה ציבורית היא - וספק רב הוא - משום שהמטרות (השימוש הצבאי לעומת מגורים) שונות זו מזו.

היות שההלכה שנקבעת בענייננו - הלכת הזיקה הנמשכת והולכת - הלכה חדשה היא, שיש בה משום מהפכת זוטא בדין ההפקעות, עד כי ניתן לדמותה לשינוי החוק, שאלה היא האם להלכה זו תחולה רטרואקטיבית, שתחול גם על העותרים. היות שבשאלה זו לא נשמעו טיעוני הצדדים, קובע ביהמ"ש, כי השאלה תוכרע רק לאחר טיעוני הצדדים בעניין זה.

לבסוף, קורא השופט חשין למחוקק להסדיר במהרה את נושא הפקעת המקרקעין בחוק מקיף ומסודר.

השופט זמיר מסכים לתוצאה הסופית שהגיע אליה השופט חשין, הגם שהוא מגיע אליה בדרך שונה. השופט זמיר קובע, כי יש לשנות את הדין ולקבוע, כי סמכות ההפקעה צריך שתוכר כסמכות צמודת מטרה. היינו, הסמכות צריכה להתקיים לא רק בעת הפעלת הסמכות, אלא גם לאחר הפעלת הסמכות.

השופט זמיר חולק על בסיס קביעתו של השופט חשין - הלכת הזיקה הנמשכת - שכן זוהי לשון הנעוצה במשפט האזרחי. ענייננו הוא מתחום המשפט הציבורי, ולכן ראוי להשתית את התוצאה על הקביעה, כי סמכות ההפקעה צמודה למטרת ההפקעה לכל משך ההפקעה.

גם השופט זמיר מסכים, כי לא בכל מקרה שפג הצורך הציבורי בהפקעה - יוחזרו המקרקעין לבעליהם. למשל, אפשר שהמקרקעין הופקעו לפני זמן רב מאוד, ואף הצורך הציבורי פג לפני זמן רב, ומאז הם עברו לשימוש פרטי, ללא טרוניה; אפשר גם שבינתיים המקרקעין נמכרו בתום לב; אפשר שפני המקרקעין עברו שינוי מהותי; אפשר עוד שאין הצדקה להשבה בשל שיהוי מצד הבעלים או משום שההחזרה תגרום נזק חמור לאינטרס הציבורי.

הנשיא ברק מסכים אף הוא לתוצאה הסופית, אם כי בדרך שונה מזו של השופט חשין ומזו של השופט זמיר. הנשיא ברק אינו מסכים לתיאוריית הזיקה הנמשכת והולכת, שכן, לשיטתו, ההפקעה היא פעולה משפטית חד-פעמית, ולא פעולה נמשכת. ברק אף אינו מסכים לתיאוריית הסמכות "צמודת המטרה", שכן הצורך בהמשך קיומה של המטרה הציבורית אינו נגזר מעצם מוסד ההפקעה. הוא מוסק משיקולים חיצוניים להפקעה עצמה, ובמרכזם מעמדה המרכזי של זכות הקניין.

לשיטתו של ברק, גישתנו לתכליתה של פקודת ההפקעה שונה מהגישה בעבר. השוני המרכזי התרחש עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האם וחירותו. חוק זה העניק מעמק חוקתי לזכות הקניין של הבעלים המקורי. באיזון בין זכות הקניין לבין צורכי הכול חל שינוי. שינוי זה אינו משפיע על תוקפה של פקודת ההפקעה, אך הוא מוביל לשינוי בהבנתה.

שאר שופטי ההרכב, בחוות דעת קצרות, מסכימים לתוצאה הסופית.

התוצאה הסופית: ביהמ"ש מורה לצדדים לסכם בעניין תחולתה של ההלכה - הקובעת כי עם התבטלותה של המטרה הציבורית שבבסיס ההפקעה יש להשיב הקרקע לבעליה - אם היא חלה רטרואקטיבית, וכפועל יוצא מכך: אם תחול גם על ענייננו.

בג"ץ 2390/96, 360/97, 1947/97.

השופטים: א' ברק, ש' לוי, ת' אור, א' מצא, מ' חשין, י' זמיר, ט' שטרסברג-כהן, ד' דורנר, ד' בייניש.

בשם העותרים: עוה"ד צ' הר נבו, ט' הר נבו, א' עברון, א' סמואל, א' פייגנבוים, י' לסרי.

בשם המשיבים: עו"ד א' מנדל.