"את הג'וק הזה צריך להרוג כשהוא קטן"

הופעה נדירה וקרבית במיוחד, של הנשיא ברק בכנס על בית המשפט העליון. הביטוי בכותרת נועד לרעיון בית המשפט לחוקה. ויש עוד

לעתים נדירות אפשר לתפוס את נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, במצב רוח כזה לוחמני. לעתים עוד יותר נדירות אפשר לתפוס אותו "נכנס" אישית וחזיתית במבקריו. לא בטוח שזו הייתה מטרת הכנס על בית המשפט העליון, אבל הישג אחד לבטח נרשם: הצגה יוצאת דופן של ברק. לא היה בה שום דבר ספונטני. הוא הגיע כדי להשיב ל"מלעיזים" והוא עשה את זה בגדול, עם כל הארטילריה שברשותו: העוצמה הרטורית, המשקל האקדמי, האירוניה, הסרקאזם ובעיקר רוח הקרב הברקית שהתפוצצה וחבטה לכל עבר.

ברק קיבל לידיו את ההרצאות שנישאו במהלך הכנס ואתמול השיב אש. במיוחד ספג פרופ' יורם שחר שאת מסקנותיו קרע לגזרים. מה הוא סח? איפה הוא חי? הוא בדק? הוא יודע? שחר טען שבית המשפט העליון מרוכז בעצמו ובפסיקותיו. "בדקת כמה פסקי דין זרים מצטט בית המשפט העליון האמריקני, או הגרמני או האנגלי? לעומתם אנחנו מעבדה של משפט השוואתי".

מה שבמיוחד הוציא את ברק משלוותו, הוא השימוש של חוקרים בסטטיסטיקות חסרות משמעות לטעמו. נאמן, למשל, טען שרק בחמישה אחוז מפסקי הדין בעליון יש עמדות מיעוט. ברק: "ההשוואה הנכונה היא לא עם בית המשפט העליון האמריקני, אלא עם בית המשפט לערעורים, למשל של ניו-יורק, שדומה לנו במספר השופטים ובמספר התיקים. שם בשלושה אחוז יש דעת מיעוט. וזה בגלל שהערעורים הם בזכות. הרוב המכריע של התיקים הם פשוטים".

"בתיקים הקשים יש שקלא וטריא רציני ביותר בין השופטים. אצלנו אף אחד לא יס מן. זה לא כיתת חיילים. כל שופט הוא עצמאי, לכל אחד שובל של פסקי דין. כל אחד הוא מוסד. אני יכול להגיד לחשין או לאנגלרד מה לכתוב? הם חייבים לי משהו? יש לי איזה טובת הנאה לתת להם? אני במיעוט פחות או יותר כמו כל שופט אחר".

ברק השיב לנאמן על "אחדות הדעים המטרידה", למשל בפרשת הטלטולים: "ראיתי חשיבות עליונה שבמקרים מיוחדים שמפלגים את העם ידבר בית המשפט בקול אחד כדי שאי אפשר להיכנס להלכה ולפורר אותה. לקח לנו שעות על שעות לשכנע אחד את השני עד שהגענו לתוצאה".

סטטיסטיקה אחרת שהציג ד"ר עלי זלצברגר היא שרק 10.8 אחוז מהעתירות לבג"ץ מתקבלות. "רק?!", התפוצץ ברק, "10.8 אחוז זה הרבה. בדקת כמה מתקבלות בבתי משפט אחרים בעולם? בדקת כמה עתירות נדחו בגלל שהעותר בא על סיפוקו? אז נכון שהוא מוחק את העתירה לבקשתנו ואנו מסרבים לעשות את הצו למוחלט, אבל למעשה העתירה התקבלה. וכמה עתירות "מתקבלות" בשלב ההידברות עם הפרקליטות? שלושים אחוז מכלל העתירות לעליון הן בקשות איחוד משפחות של ערבים. להכרעה מגיעים מקרים בודדים".

נקודה שכואבת במיוחד לברק היא הביקורת על התעלמות בית המשפט מהזכויות החברתיות. "אי אפשר לקחת שניים שלושה פסקי דין ולבנות עליהם תיאוריה", השיב לעו"ד יובל אלבשן, "יש מחלוקת האם אפשר לגזור מכבוד האדם את הזכויות האלה. אפשר לגזור ממנה את הזכות הבסיסית לקיום אנושי, אבל מעבר לזה צריך חקיקה מכוננת של הכנסת. אני שופט אחראי, אני שופט עקרוני, אני לא שופט של תוצאה. ותאמינו לי שאני יותר סוציאליסט מכל אלה שכתבו את המאמרים. אבל אני צריך סולם, טכסט, קונסטרוקציה כלשהי כדי להגיע לתוצאה. אני בעד הזכויות החברתיות. כששר המשפטים צחי הנגבי בא אליי עם הצעת החוק אמרתי לו שהיא לא מתאימה. צילמתי את החוקה של דרום-אפריקה ואמרתי לו תעתיקו את זה, זה מצויין".

ואי אפשר בלי שאלת השפיטות. "מעולם לא אמרתי שהכל שפיט. הבחנתי בין שפיטות נורמטיבית למוסדית. בוודאי שלא הכל שפיט מוסדית. אבל המשמעות של העדר שפיטות היא שאין דיין. וכשאין דיין אין דין ואז בעל השררה עושה כרצונו. אומרים שענייני דת ומדינה אינם שפיטים? אין כזה דבר בכל עולם. נאמן העלה את שאלת הגיור. בא גוי ואומר אני יהודי ואני זכאי לעלייה, לדיור וכו'. המדינה מסרבת. מי יפתור את המחלוקת? ואנחנו לא מבקשים לפתור. בכביש בר-אילן אנחנו ביקשנו את הקמת ועדת צמרת. לא הצליחו אז חזרו אלינו. ואנחנו התחלנו את זה? בשאלת 'מיהו יהודי' דנו כבר בבג"צים של שליט ורופאייזן".

וליד השפיטות, האקטיביזם השיפוטי ועקיצה קטנה לקרמניצר וגביזון. "מישהו יכול להגיד לי מה זה? יצא ספר ששמו אקטיביזם שיפוטי. רצתי בשקיקה וקניתי. הייתי סקרן לדעת סוף סוף מה זה? כשגיליתי שגם בספר אין הגדרה ירד העניין שלי בו".

באירוניה השיב ברק לטענות, בעיקר של נאמן, על הרכבו של בית המשפט העליון. לטענה שאין ממנים עורכי דין לעליון: "שטרסברג-כהן, טירקל, מצא, לוין, ריבלין וחשין היו עורכי דין. אז נכון שברק, זמיר, אנגלרד ובייניש לא היו. אני לא חושב שבגלל זה ירדה הרמה בבית המשפט". ולשאלת הייצוג: "בית המשפט לא צריך לייצג הוא צריך לשקף. בכוחו האינטלקטואלי, צריך בית המשפט לשקף את הפלורליזם של החברה הישראלית. אם יהיה ייצוג, הם יהיו במיעוט ודעתם לא תתקבל".

ועל בית משפט לחוקה: "בית משפט לחוקה זה קוד, מלת קסם לאלה שאומרים: אנחנו לא יכולים להשפיע על בית המשפט, אז בואו נמנה שופטים אחרים שאפשר להשפיע עליהם. את הג'וק הזה צריך להרוג כשהוא קטן".