רמת הסיבולת לחופש הדת

העותרים הסכימו להשתתף בסרט שהופק בעבור הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו. הסרט נועד לשידור במסגרת התכנית "תיבת תעודה", המשודרת רק בשבתות. העותרים ביקשו למנוע את השידור בשבת, לבל ייפגעו רגשות הדת וחופש הדת שלהם. המשיבה סירבה לבקשה, בהסכימה להוסיף כיתוב על המסך, לפיו הסרט צולם ביום חול.

מעניין לציין את התיאור השונה של כל אחד מהשופטים את נקודת המוצא העובדתית. הנשיא ברק קבע, שהמשיבים הודיעו לעותרים כי הסרט ישודר בתכנית "תיבת תעודה", "ומכך יכלו העותרים להבין כי הסרט ישודר בשבת".

השופטת דורנר כתבה, כי "הכוונה לשדר את הסרט בשבת, במסגרת התוכנית 'תיבת תעודה' העוסקת במתח שבין יהדות לבין ישראליות, לא הובאה לידיעת העותרים... ואילו בדעת העותרים, אנשים צעירים, נעדרי נסיון ומגע עם התקשורת, לא עלתה האפשרות שהסרט יועד לשידור ביום השבת".

רגשות דתיים וחופש הביטוי

שלושת השופטים הסכימו, שהפגיעה ברגשות הדתיים של העותרים אינה מספקת להצדקת היעתרות לעתירתה.

נוסחת האיזון האנכית (ראו מסגרת) בין הצורך להגן על חופש הביטוי לבין הצורך להגן על רגשות דתיים היא זו - ידו של חופש הביטוי על העליונה, אלא אם כן הפגיעה ברגשות הדתיים היא קרובה לוודאי והפגיעה בהם היא ממשית וקשה. פגיעה "סתם" ברגשות הדת אינה מספיקה לדחיקת רגלי חופש הביטוי. "נדרש כי הפגיעה תהא מעבר לסף הסיבולת של החברה הישראלית", קובע ברק.

במקרה הנדון, אין חולק כי הפגיעה ברגשות הדת של העותרים היא קרובה לוודאי ואפילו ודאית, ואולם לא מתקיימת הדרישה באשר לעוצמתה של הפגיעה.

"רמת הסיבולת של החברה הישראלית, במדינה יהודית ודמוקרטית", כותב ברק, "כוללת מצבים בהם משודרת בטלויזיה בשבת דמותו של אדם יהודי מאמין... כך המצב בישראל מזה שנים רבות. אין עליו עוררים. הפגיעה ברגשות הדת של העותרים אינה מזעזעת את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית במדינה".

"מקובל הוא בחברה הישראלית, כי מתקיימים שידורי טלוויזיה בשבת, בהם נראים, בין השאר, יהודים שומרי תורה ומצוות, ובהם נערכים ראיונות ושיחות עימם".

ב"כ העותרים, עו"ד נפתלי ורצברגר, תמה על תיאורו זה של הנשיא ברק, החסר לטעמו רכיב מהותי שהתרחש במהלך הדיון בעתירה. לדבריו, במהלך הדיון סיפר ברק כי הוא בעצמו ראה בשידורי שבת ראיונות שנערכו עם הרבנים הראשיים. בג"ץ ביקש לקבל את עמדתם של הרבנים הראשיים, ואלו שלחו את תגובתם במאוחד.

כה כתבו עוזריהם של הרבנים הראשיים לבג"ץ: "אין כל היתר הלכתי שמאפשר שידור בשבת, גם אם הצילומים נעשו בימות החול. הדברים אמורים גם לגבי שידור חוזר שישודר בשבת. כמו כן, שידור עם כתובית 'צולם בימי חול' אינו מהווה היתר לשידור בשבת".

"לרבנים הראשיים נמסר, שבמהלך הדיון שנערך בבית המשפט העליון הוזכר שמספר פעמים שודר בשבת ראיון עימם. כבוד הרבנים ביקשו להודיע, כי שידורים כאלה, אם היו, נעשו שלא על דעתם וללא הסכמתם. אדרבה, בכל פעם שיש חשש שמא הראיון עימם ישודר בשבת, הם מקפידים שהדבר לא ייעשה. הם אינם מתראיינים במקרה וידוע להם שהראיון ישודר בשבת".

ובחזרה להנמקות הנשיא ברק.

"מסקנה שונה", מוסיף ברק, "תביא לתחילת סופם של שידורי הטלוויזיה בשבת... אם כל אלה ייאסרו לשידור, רב הסיכוי כי הטלוויזיה תכבה בשבת, ובעקבותיה יבוא גם הרדיו. כל זה אינו עולה בקנה אחד עם 'רמת הסיבולת' של הפגיעה ברגשות הדת בישראל, כפי שהיא מקובלת אצלנו מזה שנים רבות".

חופש הדת וחופש הביטוי

האם השידור יפגע בחופש הדת של העותרים? בהשיבם לשאלה זו נחלקו השופטים, כאמור לעיל. דעת הרוב השיבה בשלילה.

חופש הדת משתרע על חירותו של הפרט להאמין וחירותו לפעול לפי אמונתו, תוך מימוש כלליה ומנהגיה. "שידור הסרט בשבת", קובע ברק, "אינו פוגע בחירותם (של העותרים) להאמין, ובחירותם לפעול לפי אמונתם. הוא אינו מונע מהם מלממש את כלליה ומנהגיה של אמונתם. בחינת טיעונם של העותרים מעלה, כי טענתם היא למעשה, כי פעולתם של אחרים (המשיבים) בניגוד למצוות הדת מהווה פגיעה בחופש הדת של העותרים. טיעון זה נדחה בעבר לא פעם ע"י בית המשפט".

השופטת דורנר אינה מסכימה עם המסקנות דלעיל - "היסוד המפריד את חופש הדת מפגיעה ברגשות דתיים הוא, כי הפעולה הפוגעת תהיה אסורה על המאמינים או מחויבת עליהם לפי מצוות דתם. תוכן ציווי הדת נקבע ע"י מורי ההלכה הדתיים".

ביהדות חל הכלל "עשה לך רב והסתלק מן הספק". רבם של העותרים, הרב אבינר, פסק כי הופעת העותרים בסרט תגרום להפרת מצוות הדת ע"י העותרים עצמם, גם אם השידור יתבצע ע"י אחרים. גם אם קיימות דיעות אחרות, עמדת הרב אבינר אינה איזוטרית, ויש לה תימוכין רבים.

"עלינו להציב קו גבול בין פגיעה בחופש הדת לבין פגיעה ברגשות דתיים. כך, לא תינתן הגנה חוקתית לגישה קיצונית הרואה בכל פגיעה ברגשות דתיים בשל הפרת מצוות ע"י יהודים משום פגיעה בחופש הדת של המאמין, בבחינת 'כל ישראל ערבין זה בזה'". מנגד, המבחן אינו בהכרח זהות הפעולה האסורה, אלא האם הפעולה האסורה נכפית על שומרי מצוות או שמא נמנע מהם קיום חיוב דתי. הכפייה אינה חייבת להיות פיזית דווקא.

בניגוד לדעתו של ברק, לדעת דורנר, העותרים הם שנפגעים במישרין, שהרי הם עצמם "משחקים" בסרט שיוקרן בשבת. העותרים אינם מלינים על הקרנת תוכניות בשבת, אלא על הקרנת "סרטם" בשבת.

אמות המידה שבפסקת ההגבלה, ובמיוחד עקרון המידתיות, אינן הולמות איזון בין שתי זכויות אדם. מטרת האיזון האופקי היא להפחית את הפגיעה בשתי הזכויות, ע"י ויתור הדדי המאפשר את הגשמת שתיהן, גם אם לא בהיקף מלא.

לרשות השניה אפשרות להקרין את הסרט במועדים אחרים, גם אם זו כרוכה במאמץ או בהוצאה כספית. האיזון הראוי מחייב לאסור את ההקרנה בשבת. לרשות השניה יש מרחב תימרון; לעותרים אין אפשרות "לסגת לאחור", לאחר שרבם פסק את פסיקתו.

ובאשר לחששותיו של ברק, פן יבוא סופם של שידורים בשבת, משיבה דורנר, שרבים ימשיכו להסכים להופיע בתוכניות שיוקרנו בשבת. "אין חוששין שמא גררה חולדה מבית לבית וממקום למקום דאם כן מחצר לחצר ומעיר לעיר אין לדבר סוף", מרגיעה השופטת דורנר, בציטוט ממסכת "פסחים".