דקדוקי עניות במגדל חיל אוויר

משרד הביטחון (להלן: "המשיב") פרסם מכרז למתן שירותי ניהול הנדסיים לפרויקט בינוי גדול שיזם עבור צה"ל (להלן: "המכרז"). נושא המכרז היה בניית מבנה משרדים המכונה 'כנרית', שיתנשא לגובה של 25 קומות (להלן: "המבנה") בקריה בת"א. במכרז התמודדו שלוש חברות לניהול פרויקטים הנדסיים: 'אחים מרגולין הנדסה וייעוץ בע"מ' (להלן: 'מרגולין" או "המשיבה" וביחד עם משרד הביטחון "המשיבים"); 'ניצן ענבר ניהול פרויקטים בע"מ' (להלן: "ניצן ענבר") ו'אפרתי מדפיס ניהול פרויקטים בע"מ' (להלן: "אפרתי מדפיס" או "העותרת").

הצעתה של מרגולין זכתה במכרז, הצעת ניצן ענבר דורגה במקום השני, והצעת אפרתי מדפיס - במקום השלישי. נגד תוצאות המכרז הגישה העותרת עתירה מנהלית לביהמ"ש המחוזי בת"א, ודן בה השופט מודריק.

העתירה נסבה על הטענה שמרגולין אינה עומדת בשניים מתנאי הסף של המכרז, נוכח ניסיונה הקודם של מרגולין ושל מנהל הפרויקט שפעל מטעמה. המשיבות העלו טענות משני סוגים: האחת, טענת שיהוי (מעשה עשוי), והאחרת, שמרגולין עמדה כדבעי בכל דרישות המכרז. השופט מודריק דן תחילה בטענת השיהוי וקבע כי אכן העתירה נגועה בשיהוי; טענות העובדה של העותרת פשוטות בתכלית, בירורן אינו מצריך מומחיות מיוחדת וזמן הבדיקה שלהן זניח.

מן ההיבט האובייקטיבי, קובע השופט מודריק, "מירוץ" הזמן קבע עובדות מסוימות, ששינוין שווה בנזק לא מבוטל ואילו אפילו גדול ביותר. בשים לב למהות הפרויקט, המתוכנן כפרויקט ביטחוני, עלול עיכוב בלוח הזמנים לגרום לעיכוב ביכולתו של משרד הביטחון להעמיד את המבנה למטרה הביטחונית שהיא בגדר ייעודו, דבר שאין לו מחיר.

משהגיע השופט מודריק למסקנה, כי העתירה נגועה בשיהוי, יכול היה לדחותה כבר בשלב זה. ובכל זאת פנה לדון בעתירה גופה, שמא בדחיית העתירה יינתן הכשר למהלך מנהלי הפוגע בעקרונות היסוד של הלכות המכרזים או שמא תכוסה ערוותה של פגיעה משמעותית בשלטון החוק על ידי דקדוקי עניות של "סדר תקין".

ראשית, טענה העותרת, מרגולין לא עמדה בדרישת הסף לניסיון בניהול פרויקט של "בניין משרדים" בן 25 קומות (מעל קומת הכניסה) לפחות. לטענת העותרת, הבניין שמרגולין הצביעה עליו בקשר לדרישת הניסיון (מגדל ה'סיטי טאוואר' בר"ג של היזם אורי דורי, המיכל מלון ודירות) איננו "בניין משרדים".

לטענתה, דרישת הניסיון שבתנאי המכרז מורכבת משלושה גורמים נפרדים: ההיקף הכספי, היקף הבינוי, גובה הבנייה. בעניין ההיקף הכספי והיקף הבינוי מתייחסים תנאי המכרז ל"מבני משרדים ומנהלה" (שעל פי ההגדרה בתנאים נכללים בה גם מבנים אחרים כדוגמת בית מלון). לעומת זה, באשר לגובה הבנייה מתייחסים התנאים ל"בניין משרדים" פשוטו כמשמעו (קרי, ההגדרה אינה כוללת בית מלון), ואין חולק שבניין 'סיטי טאוואר' איננו בניין משרדים. על כן, נטען, לא עמדה מרגולין בדרישת הסף של המכרז.

לטענת המשיבים, העותרת עוסקת ב"דקדוקי עניות". העותרת הפסידה במכרז ומתקשה להשלים עם ההפסד, ועל כן סרקה את תנאי המכרז ב"זכוכית מגדלת" ורואה צל הרים כהרים. הגדלה או הצללה מלאכותית של תנאי המכרז, באופן השם דגש בקוצה של יוד, איננה דרך נאותה לפרשנות תנאי המכרז.

המשיבים גורסים, כי בגדרו של "מבנה משרדים" בא, על פי ההגדרה הכלולה בתנאי המכרז, גם "בית מלון".

המשיבים טוענים לפרשנות שונה של תנאי הניסיון שבמכרז. הם מתבוננים במכרז כבמקשה אחת ומבקשים לרדת לעמקי כוונתו של המזמין. אין ספק שהמזמין שיווה לנגד עיניו את גודלו, היקפו הכספי ומורכבותו של פרויקט מגדל הכנרית. על כן הציב דרישות ניסיון בפרויקטים, שגודלם, היקפם הכספי ומורכבותם אינם נופלים מאלה של מגדל הכנרית. אין לראות כל טעם בהבחנה שבין הביטוי "מבנה משרדים ומנהלה" (הכולל סוגי מבנים שונים לרבות בית מלון), שננקט לשם דרישת ניסיון בהיקף כספי ובהיקף בינוי מסוימים לבין "בניין משרדים", שננקט לשם דרישת ניסיון בבנייה לגובה.

המכשלה הבאה, שלדעת העותרת יצאה מתחת ידי ועדת המכרזים, נעוצה בשאלה אם מגדל הסיטי טאוואר הוא "בית מלון". תנאי המכרז קובעים, כי על המשתתף להוכיח את מהות המבנה המוצג על ידו באמצעות היתר הבנייה. היתר הבנייה מעיד כי רק 10 מקומותיו של הסיטי טאוואר הן "מלון".

לטענת המשיבים, חשובה יותר הגישה התכליתית שוועדת המכרזים נקטה. היתר הבנייה מעיד, כי הבניין תוכנן להיות בית מלון במלוא קומותיו. בשלב מסוים שונה הייעוד של חלק מן הקומות. לוועדת המכרזים אין חפץ ועניין בתכלית המעשית של הדירות. היא ביקשה לדעת אם מתקיימות הבחנות של ממש בין תוכניות הקונסטרוקציה של קומות המלון לבין אלה של קומות המגורים.

טענתה השנייה של העותרת מתייחסת לניסיונו של מנהל הפרויקט. על פי תנאי המכרז, על המשתתף במכרז להעמיד לרשות הפרויקט צוות הנדסי, שבין היתר יהיה בו "מנהל פרויקט ואחראי לתיאום התכנון" (להלן: "המנהל"), שיהיה "מהנדס בניין בעל... ניסיון מוכח בארץ של... ניהול של לפחות פרויקט אחד הכולל הקמת מבנה למשרדים בן 25 קומות לפחות...".

לטענת העותרת, ניסיונו של המנהל של מרגולין (אלדר) התייחס לבניית מלון 'נוף ארנה', אולם הוא החל לעבוד בו רק מספר חודשים לאחר מתן היתר הבנייה, ומכאן שלא ניהל את הפרויקט כולו. לטענתה, חלק חשוב מעבודתו של המנהל כרוך בהליכים לקבלת היתר בנייה (אלדר העיד, שמוקדש לכך 35% מזמן העבודה של מנהל הפרויקט). נמצא, שכיוון שאלדר לא נטל את חלקו בפרק זה של הפרויקט, אין הוא עומד בדרישת הניהול של הפרויקט בשלמותו.

כעת פונה השופט מודריק להכרעה בטענות הצדדים. ועדת המכרזים קבעה, כי המבנה שמרגולין הציגה להוכחת הניסיון הנדרש על פי תנאי המכרז הולם את דרישות המכרז. בקביעה זו מובלעת גישתה הפרשנית של ועדת המכרזים, שלפיה "מבנה משרדים ומנהלה" הוא סוג של המבנה שמשתתף במכרז רשאי להסתמך עליו להוכחת כל אחד מרכיבי הניסיון הנדרשים.

השופט מודריק ער לכך שההלכה הפסוקה תובעת פרשנות דווקנית של תנאי סף במכרז. אלא מאי? כלל העמידה הדווקנית על תנאי המכרז מוסב אל תנאים ברורים ומפורשים. לא כן הדבר כאשר תנאי מן התנאים איננו ברור או שאינו מתיישב עם תנאים אחרים במכרז או שהוא ניתן ליותר מפירוש סביר אחד. במצב דברים כזה, עמידה דווקנית על פירוש מסוים של אותו תנאי עלולה לפגוע במשתתפי המכרז במקום לשמור על השוויון ביניהם.

וכך הדבר בענייננו. כל משתתף במכרז הנדון יכול היה להבין, שמעייניו של משרד הביטחון הם בבחירת חברת ניהול ופיקוח שיש להם ניסיון בהקמת מבנה גדול ומורכב. ההגדרה של "מבני משרדים ומנהלה" אינה טכנית אלא הבהרה באשר לסוג המבנה שמשרד הביטחון רואה אותו כבן סמך לצורך ניסיון מוכח.

משרד הביטחון מעוניין בחברות מציעות, שיש להן ניסיון של ניהול הנדסי של פרויקטים בתחום מבני משרדים ומנהלה. אין לו עניין בצמצום הביטוי לסוג אחד של מבני משרדים ומנהלה דווקא. השימוש הניסוחי בטרמינולוגיה כפולה של מבני משרדים ומנהלה ובניין משרדים הוא שיבוש של היסח הדעת. שום משתתף בר דעת אינו יכול להבין את הגינותו של הצמצום המלאכותי שהעותרת מבקשת לגזור מהוראות המכרז. אילו נקטה ועדת המכרזים את הצמצום הפרשני הזה, הייתה גורמת להיעדר מתאם בין הוראות הניסיון שבמכרז וזורעת בלבול ומבוכה אצל משתתפים פוטנציאליים. היא היתה גורמת לפסילת הצעה טובה (הטובה ביותר) של המשיבה, מבלי שיש היגיון כלכלי או ענייני מאחורי פסילה כזאת.

הוועדה נקטה פרשנות ההולמת את השקפתם, רצונם והבנתם של מזמין המכרז ומשתתפיו גם יחד, ובדין פעלה כך. על כן, השופט מודריק דוחה את טענת העותרת המתייחסת להצגת מבנה מלון לשם הוכחת רכיב הניסיון, שמושאו גובה המבנה.

אף את טרונייתה האחרת של העותרת - הכרת הוועדה במגדל הסיטי טאוואר כבית מלון בן 25 קומות, בשעה שרק עשר מקומותיו משמשות כבית מלון - דוחה השופט מודריק.

אין חולק, כי הסיטי טאוואר החל את דרכו, תכנונית, כבית מלון מן המסד ועד הטפחות. אלא שהתוכנית המאושרת שונתה, ועמה שונו שימושי הבניין באופן שרק חלק ממנו (עשר קומות) נשאר מיועד לבית מלון ויתרתו - לקומות של דירות מגורים. מכאן, שבפועל אין הבדל הנדסי בין קומות המלון לבין קומות המגורים של המבנה. על כן, מותר היה לסמוך על מבנה זה לשם הוכחת הניסיון הנדרש.

מכאן עבר השופט מודריק לדון בטענות על ניסיונו של מנהל הפרויקט. מודריק ער לבעייתיות הנובעת מכך שאלדר לא שותף בשלבים הראשונים של הפרויקט, והוא רואה בנסיבות האלה משום פגם מסוים, שכן לא ברור אם הוועדה התעמקה בחקר הנתונים ומה הייתה קביעתה אילו ניצב הנתון החסר באורח ברור (בפני הוועדה לא הוצגו מלוא העובדות הקשורות בכך).

חרף זה הוא סבור, שאין לקבל גם את רכיב ההשגה. הטעם העיקרי לכך הוא, שלעתים מציב מכרז מיני תנאים, שגם עמידה דווקנית על קיומם אינה תובענית עד כדי שלמות. האם הכרח לדרוש שלמות כזאת, שמכוחה - אפילו החסיר המנהל ההנדסי יום אחד מתקופת הפרויקט - יימצא ניסיונו חסר תוקף מספיק? ומה אם נעדר אותו מהנדס מן הפרויקט במשך שבועות אחדים, בשל מחלה, חס וחלילה, או מילואים או טעם אחר? היכן עובר קו הגבול?

לדעת השופט מודריק, קו הגבול מצוי במקום שלגביו ניתן לומר, שמשך הזמן שבו פעל המנהל ההנדסי בפרויקט הוא כזה המאפשר לו לקבוע כי הניהול ההנדסי של הפרויקט בוצע בידי אותו אדם. אמרה כזאת תתאפשר כאשר המנהל ההנדסי ניהל את הפרויקט במסגרת זמן כזאת שעירבה אותו באורח ממשי בכל הפרובלמטיקה הכרוכה בניהול ההנדסי של אותו מבנה.

התוצאה הסופית: העתירה נדחתה.

עת"מ 1110/01, ביהמ"ש המחוזי בת"א.

השופט עודד מודריק.

בשם העותרת: עוה"ד יניב שקל ורם פרייס.

בשם משהב"ט: עו"ד שמואל רונן.

בשם מרגולין: עו"ד אריה דנציגר.