בלי ערבות אין זכות טיעון

רשות הניקוז קישון פירסמה מכרז לביצוע עבודות הטיית נחל גדורה וחציית שדרות ההסתדרות בחיפה במינהור. למכרז הוגשו שלוש הצעות ובשלב הסופי נותרו שתיים: הצעת המערערת והצעת קבוצת רם. הצעת המערערת עמדה על סך של כ-35.5 מיליון ש' ואילו הצעתה של קבוצת רם עמדה על סך של 22.4 מיליון ש'. הצעתה של רם זכתה בניקוד גבוה יותר גם במרכיב האיכות ונקבעה כזוכה במכרז. בהתאם, הרשות הזמינה את המערערת להחזיר לעצמה את כתב הערבות שהפקידה ביחד עם הצעתה. ב-18.8.2000 ביקשה המערערת לעיין במסמכי המכרז. ב-21.8.2000 פנתה המערערת אל הרשות וביקשה כי יוחזר לידיה כתב הערבות שהפקידה ביחד עם הצעתה. כתב הערבות הוחזר למערערת ב-23.8.2000.

ב-6.9.2000 פנתה המערערת אל הרשות ודרשה כי תוצאות המכרז יבוטלו בשל פגמים שונים שנפלו בו, לטענתה.

הרשות דחתה את טענות המערערת. המערערת עתרה לבית המשפט המחוזי בחיפה וביקשה סעד הצהרתי בדבר בטלות הכרזתה של קבוצת רם כזוכה במכרז ובדבר הכרזה עליה כזוכה בו.

בפתח הדיון בבית המשפט המחוזי, העלתה הרשות טענת סף. הרשות טענה כי לאחר שהוחזרה לה, למערערת, לבקשתה, הערבות הבנקאית שהפקידה ביחד עם הצעתה, יש לראות את המערערת כמי שוויתרה על אפשרותה לעתור כנגד תוצאות המכרז. בית המשפט המחוזי (השופט גינת) קיבל את הטענה ודחה את התובענה על הסף. מכאן הערעור.

השאלות עימן היה על בית המשפט העליון להתמודד במסגרת ערעור זה:

(1) האם זכאי משתתף במכרז שערבותו הבנקאית הוחזרה אליו, לעתור לבית המשפט כנגד תוצאות המכרז, או, שמא, יש לראות בהחזרת הערבות הבנקאית אליו כוויתור על כל טענה כנגד המכרז?

(2) אם זכאי אותו משתתף לעתור לבית המשפט למרות החזרת הערבות הבנקאית אליו - האם הוא מוגבל לטענות בדבר הצורך לפסול את מתחרהו, או, שמא, יוכל לטעון גם כי היה על ועדת המכרזים לבחור בהצעתו כזוכה במכרז?

בעבר, נזקקו בתי המשפט השונים, מספר פעמים, לסוגיה המתעוררת כאן. פסק הדין העיקרי בסוגיה זו ניתן בבג"ץ 183/81 אחים אגבריה בע"מ נ' המועצה המקומית ערערה ואח' (לא פורסם). בפסק דין זה, כבמקרה הנוכחי, הייתה זו העותרת שביקשה מן הרשות להחזיר אליה את הערבות הבנקאית לאחר שקיבלה הודעה כי לא זכתה במכרז. בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות אותו מקרה יש לראות את העותרת כמי שקיבלה את הערבות שהוחזרה אליה, וויתרה על זכותה לתקוף את תוצאות המכרז. הטעם העולה מפסק הדין הוא הבטחת הרשות מפני מצב שבו, אם בדיון בבית המשפט ייקבע כי העותרת היא הזוכה במכרז, לא תהיה בידי הרשות ערבות בנקאית שתבטיח את עמידת העותרת בהתחייבותה על פי ההצעה. ואולם, מדברי בית המשפט העליון בסופו של אותו פסק דין, עולה כי אילו הייתה העותרת מפקידה, שוב, את הערבות הבנקאית בידי הרשות לאחר שהסתבר לה כי מתחריה מעלים טענה בהקשר זה, היה בית המשפט העליון מוכן להתעלם מן הפגם.

את דעת הרוב בפסק דין זה כתבה השופטת טובה שטרסברג כהן (בהסכמת השופט אדמונד לוי). השופטת שטרסברג כהן מאזכרת את ההתפתחות שחלה, בדיני המכרזים, בכל הנוגע למעמדו של משתתף במכרז לתקוף את הליכיו. כותרתה של התפתחות זו - פסק הדין בע"א 8416/99 אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי בע"מ (1999) נ' מפעל הפיס ואח', פ"ד נד (3) 425, שנדון בטור זה בעבר.

תוצאתו של אותו פסק דין הייתה כי כל מי שהצעתו במכרז נפסלה, יוכל לתקוף את הליכי המכרז עצמם ולטעון לבטלותם, אך משתתף שהצעתו שלו פגומה - לא יוכל לטעון כי היה על ועדת המכרזים לקבעה כזוכה במכרז.

על כך אין מחלוקת בין שופטי הרוב לשופט המיעוט (מישאל חשין) בפסק הדין הנדון כאן. המחלוקת מתעוררת בשאלה האם, לאחר שהמפסיד במכרז החזיר לעצמו את כתב הערבות, נשמטת זכותו לטעון לזכייתו שלו במכרז.

השופטת שטרסברג כהן עומדת על המקור לדרישה בדבר צירוף ערבות בנקאית להצעה במכרז. מדובר בדרישה שנועדה "להבטיח את רצינות כוונותיו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו". מכאן, שכל עוד מבקש משתתף לזכות במכרז, עליו לעמוד בתנאי חשוב זה ולקיימו. כאשר משתתף שהצעתו לא זכתה מבקש מבית המשפט לקבוע כי היה עליו לזכות במכרז, הרי שעליו לעמוד בכל הדרישות שהוצבו מלכתחילה, ובכלל זה בדרישה לצירוף ערבות בנקאית.

לדעת השופטת שטרסברג כהן, מציע שנמנע מלהחזיר לעצמו את הערבות הבנקאית מצהיר כי אין הוא משלים עם תוצאות המכרז. את ההיפך הגמור יש לומר על מציע שמקבל את הערבות הבנקאית בחזרה. מציע כזה מציג מצג לפיו אין בדעתו עוד להתמודד על הזכיה במכרז. הבסיס למסקנה זו מצוי, לעמדת השופטת שטרסברג כהן, בדיני החוזים: "צד לחוזה הטוען להפרה על ידי הצד האחר ומבקש אכיפת החוזה, מאבד את זכותו לתבוע אכיפה משבחר להשיב לעצמו את מה ששילם מתוקף החוזה לצד המפר" (ע"א 533/81 "עגמון" חברה ליצור גומי נ' ישעיהו עמית, פ"ד לו(3) 553, 557). השופטת שטרסברג כהן מתייחסת להצעתה של המערערת, בשלב הערעור, להפקיד ערבות בנקאית חדשה בידי הרשות. היא דוחה אפשרות זו.

לפיכך הוחלט, על פי דעת הרוב, להחזיר את הדיון אל בית המשפט המחוזי, אך זאת על מנת לאפשר למערערת לטעון לצורך פסילת הצעתה של קבוצת רום במכרז, מבלי שהמערערת תוכל לטעון לזכייתה שלה באותו מכרז.

בדעת המיעוט, מפי השופט מישאל חשין, נקבע כי אין בהחזרת הערבות לידי המערערת כדי למנוע ממנה העלאת טענה בדבר זכייתה שלה במכרז.

גם השופט חשין מאזכר את ההתפתחות שחלה בפסיקה בכל הנוגע למעמדו של מי שנטל חלק במכרז, בכל הקשור בתקיפת החלטות ועדת המכרזים. לאור התפתחות זו, קובע השופט חשין, אין ספק כי בית המשפט המחוזי טעה בדחותו את תביעת המערערת על הסף.

השופט חשין סבור כי אין מקום לקבוע הלכה גורפת לפיה משתתף במכרז שמקבל את הערבות שהפקיד בחזרה מאבד - בכל מקרה - את זכותו לטעון כי היה על הוועדה להכריז עליו כזוכה. השופט חשין סבור כי פתרונה של הסוגיה הנדונה תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וכי במקרה הנדון כאן אין לשלול זכות זו מן המערערת.

לעמדתו של השופט חשין, לא הביע בית המשפט העליון בעניין "אחים אגבריה" עמדה חד משמעית בשאלה הנדונה כאן. לדעתו, לכל היותר ניתן ללמוד מאותו פסק דין כי במקרה שבו מחליט אותו משתתף לתקוף את החלטת ועדת המכרזים, הרי שיוכל להחזיר את הערבות הבנקאית אל הרשות, ואם יעשה כן בכל שלב משלבי תקיפת ההחלטה - יוכל עדיין לטעון כי היה על הוועדה לקבעו כזוכה במכרז. לעמדת השופט חשין, כאשר משתתף במכרז מקבל הודעה כי ועדת המכרזים החליטה לזכות את מתחרהו, מניח אותו משתתף כי ההחלטה בדין יסודה. במצב דברים זה, אך טבעי הוא כי לא ירצה להמשיך ולשאת בעלויותיה של הערבות הבנקאית. רק לאחר שיעיין בתיק ועדת המכרזים וילמד את נימוקי ההחלטה, יוכל לדעת האם נפל בה פגם אם לאו. כל פסיקה אחרת תפגע שלא לצורך בזכות העיון במסמכי המכרז (שכן חלק מן המשתתפים יוותרו על זכות זו, אם ייאלצו להותיר את הערבות הבנקאית מטעמם בתוקף ולשאת בהוצאות הנלוות לכך). כל פסיקה אחרת תפגע גם ברצון להגשים את תכליתם של המכרזים. בנוסף, קובע השופט חשין, חובת ההגינות שחלה על הרשות מחייבת אותה להעמיד את אותו משתתף שהפסיד, מבעוד מועד, על הסיכון שבנטילת הערבות הבנקאית בחזרה. אל לה לרשות, לעמדת השופט חשין, להעלות טיעונים פורמליים ולסכל את ההליך הראוי לבחינת פעולותיה.

בכל אלה, סבור השופט חשין, אין למצוא פגיעה בעיקרון השוויון. אין בכך העדפה לא ראויה של המשתתף שהפסיד במכרז על פני כל משתתף אחר. אין לשעות לטענה בדבר העדפה כזו רק מפני שהמשתתף שהוכרז כמפסיד לא יישא, בפרק זמן מסוים, בעלותה של ערבות בנקאית בעוד מתחרהו יישא בה. זאת, מאחר שעם ההכרזה על הזוכה במכרז באה לקיצה הערבות שהופקדה ביחד עם ההצעה ועל הזוכה להפקיד ערבות ביצוע. לפיכך, קבוצת רם, שהוכרזה כזוכה במכרז, הייתה חייבת להפקיד בידי הרשות ערבות ביצוע, ואילו המערערת הייתה עדיין בשלב אחר, מוקדם יותר. המערערת, כמי שהצעתה לא נבחרה כזוכה במכרז, לא הייתה חייבת באותו שלב להפקיד ערבות בנקאית כלשהי, ולפיכך, לעמדת השופט חשין, אין לדבר במצב דברים זה על פגיעה בשוויון.

לסיכום - עמדת השופט חשין היא כי המערערת לא איבדה את זכותה לטעון כי היה על ועדת המכרזים לקבעה כזוכה במכרז, אך זאת בתנאי שבשלב זה או אחר של טיעוניה תפקיד ערבות בנקאית חדשה בידי הרשות.

דעת המיעוט, מפי השופט חשין, מאזנת באופן נכון יותר בין האינטרסים של הצדדים השונים ותואמת יותר את המגמות המודרניות בדיני המכרזים. אומנם, עמדתו של השופט חשין לפיה על הרשות להעמיד את המשתתף, מבעוד מועד, על הסיכון שבנטילת הערבות, מטילה על הרשות נטל שספק רב אם מוצדק להטיל עליה, מאחר שאין חובה על הרשות לספק למשתתפים במכרז ייעוץ משפטי. ואולם, מן הצד השני, אין לייחס משמעות רבה מדי לצעד הטכני של נטילת הערבות הבנקאית בחזרה, מקום בו כעבור זמן קצר ביותר פונה המשתתף לבית המשפט ומחזיר אל הרשות ערבות חילופית. כאשר מקבל משתתף את הערבות הבנקאית בחזרה, ומחליט, כעבור זמן קצר, לתקוף את הליכי המכרז ולטעון כי היה על ועדת המכרזים לקבעו כזוכה בו, יש לאפשר למשתתף להפקיד בידי הרשות ערבות חילופית. דומה כי זו הייתה גם עמדתו של בית המשפט העליון בעניין "אחים אגבריה". נראה כי לאור המחלוקת שהתגלעה בפסק הדין שעניינו נדון ברשימה זו, לא הייתה זו מלתו האחרונה של בית המשפט העליון בסוגיה.

ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ ואח' נ' רשות הניקוז קישון ואח'; בית המשפט העליון; 17.6.01