הערבות הבנקאית ותום הלב

בעסקאות רבות מסוגים שונים ומגוונים, חפץ אחד הצדדים לעסקה להבטיח את קיומן של ההתחייבויות החוזיות של הצד השני, או להבטיח לעצמו קבלת פיצוי במקרה של הפרת החוזה על ידי הצד השני. בעבר, נהוג היה השימוש לשם כך, בשטרי חוב או בשיקים. ואולם, נוכח ההלכה הפסוקה לפיה מושך שטר יכול להעלות כנגד הנפרע - הצד השני לעסקת היסוד - גם טענות הגנה חוזיות מכוח עסקת היסוד (למשל, פרשת צמח, דנ"א 258/98), התברר שמכשיר זה אינו מעניק למקבלו יתרון של ממש על פני הצד השני לעסקה, ולפיכך, אינו יכול לספק את הביטחון המבוקש.

דרך אחרת להבטחת קיום חיובים אשר הביטחון שהיא יכולה להעניק אינו מוטל בספק, היא הפקדת פיקדון כספי. ואולם, גם דרך זו אינה יעילה באשר היא מייקרת מאוד את עלויות העסקה, ולפיכך, השימוש בה ייעשה לעתים נדירות ובדלית ברירה.

הפתרון היעיל להבטחת קיומם של חיובים נמצא בדמותה של הערבות הבנקאית האוטונומית. למעשה, אין מדובר כאן בערבות במובנה המקובל, אלא בהתחייבות עצמאית לשיפוי הניתנת לבקשת צד לחוזה, לטובת הצד השני, על ידי מוסד בנקאי. הערבות הבנקאית נותנת, אם כן, בעלות זולה יחסית, בטוחה טובה בידיו של המוטב על פיה.

הערבות הבנקאית האוטונומית מקנה למוטב על פיה מספר יתרונות: ראשית, היא מבטיחה כי במקרה של הפרת החוזה הוא יוכל להיפרע מתוכה את החיוב המגיע לו (כאשר מדובר בחיוב כספי), או לגבות מתוכה את הנזקים שנגרמו לו עקב הפרת החוזה. כך, מגנה הערבות הבנקאית גם מפני מקרים של חדלות פירעון של החייב. שנית, היא מעניקה למוטב על פיה יתרון דיוני חשוב על פני הצד השני בכך שהיא מבטיחה כי במקרה של סכסוך בין הצדדים ייהנה מקבל הערבות מן היתרון שבניהול הסכסוך כאשר הכסף מצוי בכיסו. יתרון זה מבטיח את המוטב על פי הערבות הבנקאית מפני סיכונים שונים, למשל, מפני הסיכון שהצד השני יפר את חיוביו החוזיים ולא ישלם את שהתחייב לשלם תוך ניסיון לדחות את התשלום או ללחוץ להפחתתו באמצעות יצירת סכסוך משפטי מלאכותי שבירורו בערכאות עלול להימשך שנים רבות. במובן זה מהווה הערבות הבנקאית גם מכשיר להקצאת סיכונים בין צדדים לחוזה.

על מנת לאפשר את קיומו של מכשיר הערבות הבנקאית בהתאם לייעודו כמתואר לעיל, חשוב מאוד היה לשמור על עיקרון העצמאות (האוטונומיות), של הערבות הבנקאית. עצמאות זו פירושה קיומה של הערבות הבנקאית כהתחייבות עצמאית נפרדת, המנותקת כמעט לחלוטין מעסקת היסוד אשר במסגרתה ולשם הבטחת קיומה היא ניתנה. דהיינו, על פי עיקרון העצמאות, כאשר מקבל הערבות מבקש את מימושה לא ניתן למנוע זאת ממנו (להוציא במקרים חריגים וקיצוניים), בשל טענות הקשורות לעסקת היסוד.

ואכן, מתוך הכרת הצורך והחשיבות הרבה לחיי המסחר והכלכלה בקיומה של בטוחה אמינה ויציבה, משך שנים רבות פעלו בתי המשפט לביסוס ולביצור מעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית ומעמדו של עיקרון העצמאות אשר חיוני כל כך לקיומה (ראו למשל: ת.א. (חיפה) 818/86).

כך, קבע בית המשפט העליון בפרשת מליבו ישראל (ע"א 5717/91), כי כאשר נוצר ספק בפירושו של כתב הערבות הבנקאית האם כוונת הצדדים הייתה ליצירת התחייבות אוטונומית או שמא לקשירה של הערבות הבנקאית לעסקת היסוד בדרך כלשהי, נקודת המוצא וההנחה הפרשנית הבסיסית היא שהצדדים ביקשו ליצור ערבות אוטונומית. כל סטייה מכלל זה צריכה להיעשות במפורש ובדרך שאינה משתמעת לשני פנים.

בפרשת AMS נ' בזק (רע"א 73/00), הרחיק בית המשפט לכת עוד יותר. באותה פרשה התנו הצדדים במפורש בחוזה ביניהם כי במקרה של הפרת החוזה תינתן לצד המפר ארכה של 60 ימים לקיום התחייבויותיו החוזיות, ורק לאחריהם ניתן יהיה לחלט את הערבות הבנקאית. התניה זו לא נכללה בנוסח הערבות הבנקאית עצמה. בפועל חולטה הערבות לאחר הפרת החוזה ולפני חלוף הארכה הנזכרת. בית המשפט קבע שעל אף שהערבות חולטה בניגוד למסוכם בין הצדדים, אין למנוע את החילוט. זאת, מכיוון שעל פי עיקרון העצמאות התניה בעסקת היסוד שלא הוכנסה לכתב הערבות הבנקאית איננה יכולה לעכב את מימושה.

חשוב לציין כי לעיקרון העצמאות הוכרו גם חריגים. ואולם, בתי המשפט חזרו והדגישו כי חריגים אלה מוגבלים למקרים נדירים של התנהגות חמורה במיוחד של מקבל הערבות, מרמה או זיוף, כגון מתן תצהיר שקרי של מקבל הערבות (פרשת מליבו ישראל; ע"א 4256/93).

לעומת מגמה זו לחיזוק מעמדה העצמאי של הערבות הבנקאית תוך ניתוקה מעסקת היסוד והימנעות מהכפפתה אליה, דומה כי בהחלטתה של השופטת אלשיך בפרשת פרינטלייף יש משום ניסיון לפנות לדרך חדשה. בפרשה זו דובר בחברת הייטק (פרינטלייף.קום), אשר התקשרה בחוזה לשכירת משרדים לתקופה של מספר שנים, אך לאחר זמן קצר נקלעה לקשיים ומונה לה כונס נכסים. עקב הקשיים אליהם היא נקלעה לא עמדה פרינטלייף בקיום התחייבויותיה על פי הסכם השכירות וחדלה מלשלם את דמי השכירות. בתגובה להפרה זו ביקשה המשכירה לחלט את הערבות הבנקאית שניתנה לה במסגרת חוזה השכירות.

כונס הנכסים של פרינטלייף התנגד למהלך זה והגיש בקשה למתן צו מניעה כנגד חילוט הערבות הבנקאית. בקשה זו נומקה, בין היתר, בטענה שעל פי עסקת היסוד המשכירה אינה זכאית לכל פיצוי עקב הפרת החוזה על ידי פרינטלייף. זאת, משני טעמים: הראשון, כניסתה של פרינלייף למצב של חדלות פירעון מהווה סיכול על פי סעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה); השני, קריסתה של פרינלייף מהווה תנאי מפסיק לחוזה השכירות. הכונס הוסיף וטען כי אם אין למשכירה זכאות לפיצוי על פי עסקת היסוד, אין גם מקום לחילוט הערבות הבנקאית. באמצעות טיעון זה ביקש הכונס לקשור ולתלות את שאלת חילוט הערבות הבנקאית בבירור המחלוקת בין הצדדים לגופו של עניין.

השופטת אלשיך אמנם דחתה את טענותיו של הכונס והורתה על חילוטה המיידי של הערבות הבנקאית, אך זאת רק לאחר שדנה באריכות ובפירוט בטענות הצדדים לגופו של עניין, והגיעה למסקנה כי בטענות הכונס אין ממש. לגבי טענת הסיכול קבעה השופטת כי כניסתה של פרינטלייף לחדלות פירעון אינה יכולה להקים לה את טענת הסיכול מכיוון שזהו אחד מן הסיכונים שפרינטלייף נטלה על עצמה עם כניסתה לחוזה. לגבי טענת התנאי המפסיק קבעה השופטת כי תנאי שכזה אשר חייב להיות ברור ומפורש לא נמצא בהתקשרות החוזית בין הצדדים. השופטת הוסיפה וקבעה כי היות, שכאמור, פרינטלייף הפרה את התחייבויותיה החוזיות, ואף ישנה סבירות המניחה את הדעת כי למשכירה נגרמו נזקים בשל הפרה זו, יש לאפשר את חילוטה של הערבות הבנקאית.

הדיון לגופה של עסקת היסוד לא נעשה בהיסח הדעת, אלא לאחר דיון וניתוח עיקרון העצמאות של ערבות הבנקאית האוטונומית. השופטת אלשיך עמדה על עיקרון זה, אך הוסיפה וקבעה כי יש להכפיף את עיקרון העצמאות ל"עיקרון העל המלכותי" של תום הלב. לדעתה, עיקרון תום הלב מאפשר, ואולי אף מחייב, שלא לראות את כתב הערבות הבנקאית במנותק מעסקת היסוד, אלא לראות בעסקת היסוד ובערבות הבנקאית מכלול אחד ומערכת יחסים חוזית שלמה המורכבת מכמה חוזים אשר ביניהם מתקיימים יחסי גומלין.

התוצאה המיידית של השקפה זו היא הכפפת הערבות הבנקאית והאפשרות לממשה לעסקת היסוד, במובן זה שרק אם לאחר בחינת עסקת היסוד והתנהגות הצדדים יגיע בית המשפט למסקנה שיש הצדקה לחילוט הערבות הבנקאית ופעולה זו נעשית בתום לב - הוא יאפשר את חילוטה.

כותב שורות אלה סבור כי גישה זו בעייתית ביותר ואף עומדת בניגוד למגמה המקובלת בהלכה הפסוקה כמתואר לעיל. גישה זו מרחיבה, למעשה, את רשימת החריגים לעיקרון העצמאות של הערבות הבנקאית, שהפסיקה כה השתדלה לצמצמה למקרים נדירים בלבד, עד כדי איונו של עיקרון העצמאות והפיכתו על פיו. החלשת עיקרון העצמאות בדרך זו עלולה לשלול ממקבל הערבות הבנקאית את היתרון הדיוני שהיא נועדה להקנות לו. בחינת היחסים בין הצדדים על פי עסקת היסוד כתנאי למימוש הערבות הבנקאית, תחייב את מקבל הערבות לנהל מערכה משפטית נרחבת לשם מימושה. הצורך בניהול מערכה שכזו יאפשר, כמובן, לצד השני - נותן הערבות - לפעול להארכה ולסיבוך של ההליך המשפטי, וכך גם להפעיל לחץ על מקבל הערבות. כל זאת, בעוד הכסף מצוי בכיסו. כזכור, זהו אחד מן המצבים שמכשיר הערבות הבנקאית נועד למנוע.

יתכן, שמקורה של הגישה שבאה לידי ביטוי בהחלטה בפרשת פרינטלייף הוא ברצון להגן על נותן הערבות ולמנוע מקרים של מימוש שרירותי ובלתי מוצדק של הערבות הבנקאית. ואולם, נראה כי טיעון זה אינו יכול להצדיק את הפגיעה במוסד הערבות הבנקאית. ראשית, משום שההסכמה למתן ערבות בנקאית אוטונומית היא הסכמה חוזית רצונית אליה הגיעו הצדדים, ככל הנראה מתוך הכרה בצורך של מקבל הערבות לקבל בטוחה יציבה ואמינה. התערבות מאוחרת של בית משפט באפשרות לממש את הערבות האוטונומית שניתנה הנה פגיעה חמורה בחופש החוזים, ובחירות של הצדדים לעצב את ההתקשרות ביניהם כרצונם.

שנית, בשל חשיבותו הרבה של מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית לחיי המסחר והכלכלה. אם יכורסם מעמדה של הערבות הבנקאית יחל חיפוש אחר מכשיר אחר שיספק למקבלו הגנה וביטחון מספיקים. הסכנה במצב כזה היא שהפתרון שיימצא, למשל בדמות של הפקדת פיקדון כספי, יהיה פחות יעיל והרבה יותר יקר מן הערבות הבנקאית.

נראה, כי האיזון בין הצורך לבצר את עיקרון העצמאות של הערבות הבנקאית לבין הרצון להגן על נותן הערבות מפני מימוש שרירותי שלה, צריך להימצא - כפי שבא לידי ביטוי בהלכה הפסוקה - בקביעת עיקרון העצמאות כעיקרון על כשבצדו מספר מצומצם של חריגים המוגבלים למקרים של מרמה, זיוף, ומקרים נדירים נוספים. באשר לחובת תום הלב, חובה זו אשר אין חולק על חשיבותה, צריכה להיבחן במסגרת המבנה המיוחד הנובע מעיקרון העצמאות של הערבות הבנקאית. דהיינו, תום הלב של מקבל הערבות החפץ לממשה צריך להיבחן אך ורק ביחס לעסקת הערבות עצמה ולכתב הערבות הבנקאית אשר באמצעותו היא נוצרה, ותוך ניתוק מעסקת היסוד. רק בדרך זו ניתן יהיה לשמור על עיקרון העצמאות ועל קיומו היעיל של מוסד הערבות הבנקאית כולו.

הכותב, ממשרד עורכי דין לשם ברנדויין, נטל חלק בייצוג המשיבה בפש"ר 1210/01 בש"א 10863/01 פרינטלייף.קום (בכינוס נכסים) נ' דרבן השקעות בע"מ.