מסמכי זכרון דברים: לא שווים את הנייר

מסמכי זיכרון דברים הנערכים במהלך מו"מ לכריתת חוזה, היוו מאז ומעולם, מקור לא אכזב להתדיינויות משפטיות סביב השאלה האם זיכרון הדברים שנחתם מהווה חוזה תקף ומחייב. המגמה הניכרת בפסיקת בית המשפט העליון בשנים האחרונות בנוגע לדרישת המסוימות, החריפה וחידדה עוד יותר את הבעייתיות העלולה להיווצר כתוצאה מעריכת זיכרון דברים, והיא מחייבת נקיטת משנה זהירות בעניין זה.

זיכרון דברים הוא מסמך הנערך, בדרך כלל, במהלך משא ומתן לכריתת חוזה, לשם סיכום העקרונות המוסכמים, ולעתים גם הבלתי מוסכמים, אליהם הגיעו הצדדים עד אותו שלב. לרוב, זיכרון הדברים הוא מסמך קצר ותמציתי הכולל את עיקרי ההסכמות בלבד, ולאחריו אמור להיערך חוזה מפורט שיכלול את כל תנאי ההתקשרות שסוכמו בין הצדדים.

כאשר בסיומו של מו"מ לכריתת חוזה נערך ונחתם בין הצדדים חוזה מפורט, בדרך כלל, בהסכמת הצדדים, החוזה המפורט הופך למסמך היחיד המחייב ובעל התוקף, ואילו זיכרון הדברים מבוטל ונותר חסר כל חשיבות. הבעיה מתחילה כאשר לאחר עריכת זיכרון הדברים "מתפוצץ" המו"מ ולא מתגבש לכלל חוזה מפורט.

במצב דברים כזה עשוי הצד החפץ בקיומו של החוזה לטעון כי המו"מ בין הצדדים התגבש לכלל הסכמות מחייבות אשר באו לידי ביטוי בזיכרון הדברים שנחתם, ובאין הסכם מפורט מהווה זיכרון הדברים חוזה מחייב לכל דבר ועניין. מנגד, הצד השני, שאינו חפץ בקיומו של חוזה מחייב, יטען, כי זיכרון הדברים שיקף בסך הכול תרשומת בלתי מחייבת שערכו הצדדים במסגרת המו"מ, אך הוא מעולם לא התגבש לכלל חוזה מחייב.

מבחינה משפטית, המונח זיכרון דברים הוא מונח נייטרלי. כינויו של מסמך בשם "זיכרון דברים" איננו מלמד על כך שהמסמך מהווה חוזה מחייב, כפי שגם אין הוא מלמד כי המדובר הוא בתרשומת חסרת כל תוקף משפטי מחייב בלבד. על מנת לעמוד על טיבו של מסמך שכזה יש לבחון אותו לאור שני הקריטריונים המקובלים לבחינת קיומו של חוזה תקף ומחייב: גמירת דעת ומסוימות (סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי)).

גמירת דעת היא הדרישה לבחון האם הצדדים עברו את נקודת האל חזור וגמרו אומר להתקשר ולהתחייב זה לזה במסגרת החוזה הנדון. מסוימות היא הדרישה כי החוזה יהיה מפורט דיו ויכיל את כל התנאים העיקריים הדרושים לשם העמדת העסקה. הרציונל העומד מאחורי דרישת המסוימות הוא שלצורך העמדת חוזה מחייב אין הדין יכול להסתפק בידיעה כי הצדדים חפצו לקשור ביניהם הסכם מחייב, אלא יש לדעת גם מהו תוכנו של הסכם זה, או לכל הפחות, מהם עיקרי ההתקשרות בין הצדדים. זאת, בהתאם לעיקרון חופש החוזים, שמשמעותו, בהקשר זה, היא שהצדדים הם הזכאים והם גם הנדרשים לעצב ולקבוע את תוכנו של החוזה ביניהם על פי ראות עיניהם, ואין זה מתפקידו של בית המשפט לעסוק בכך.

יחד עם זאת, דרישת המסוימות מעולם לא הציבה דרישה שההסכם שנערך בין הצדדים יהיה מושלם וללא כל חסר. דרישה כזו הנה בלתי הגיונית באשר היא מציבה רף קשה מאוד ואולי אף בלתי אפשרי ובלתי מציאותי למעבר, עבור חוזים רבים. לפיכך, המבחן שפותח בפסיקה לבחינת העמידה בדרישת המסוימות הוא - האם ניתן לממש את החוזה ולבצע אותו הלכה למעשה כפי שהוא, ללא צורך בהתערבות חיצונית ובהוספת תכנים נוספים לשם כך.

חשוב לציין, כי בחינת עמידתו של החוזה בדרישת המסוימות איננה נעשית באמצעות בדיקת הטקסט החוזי בלבד. בחינה זו נעשית רק לאחר מיצוי טכניקות הפרשנות וההשלמה של החוזה. דהיינו, רק אם לאחר פרשנות החוזה וניסיונות להשלימו באמצעות טכניקות ההשלמה השונות מגיע בית המשפט למסקנה כי חסרים בו פרטים שבלעדיהם אין הוא ניתן למימוש ולביצוע, רק אז יקבע בית המשפט כי החוזה אינו עומד בדרישת המסוימות ולפיכך, אין הוא חוזה תקף ומחייב. (ראו: מ' דויטש, על מסוימות החוזה העסקי, עיוני משפט טז 337).

בהיבט של דרישת המסוימות מעלה זיכרון הדברים בעיה מיוחדת. בשונה מחוזה רגיל הנערך בתום תהליך המו"מ ולאחר שהצדדים סיכמו ביניהם את כל פרטי ההתקשרות, לעתים קרובות בעת עריכת זיכרון דברים - שכזכור, נערך טרם סיכומו של המו"מ - מותירים הצדדים נושאים שונים פתוחים ומסכמים כי הם יידונו ויסוכמו ביניהם בעתיד. הותרת נושאים פתוחים למו"מ עתידי מקשה מאוד על עמידה בדרישת המסוימות. מובן מאליו, כי ככל שמדובר בנושאים מהותיים ומשמעותיים יותר, כך ייחשב העדרם לפגם במסוימות שלא ניתן להתגבר עליו.

הותרת נושאים לסיכום עתידי מעלה קושי נוסף: הסכמה שכזו תיתפס, לעתים, כהסדר השולל הפעלת מנגנוני השלמה נורמטיביים, וללא הפעלתם של אלו גדל מאוד הקושי לראות בזיכרון הדברים מסמך העומד בדרישת המסוימות.

כאמור, בפסיקת בית המשפט העליון ביחס לסוגיית המסוימות בכלל, ולסוגיית המסוימות של זיכרון דברים בפרט, חל שינוי משמעותי ביותר. בעבר, עמד בית המשפט העליון על כך שלשם קביעה כי נכרת חוזה מחייב לא די בהוכחת גמירת הדעת של הצדדים, אלא יש צורך בהוכחת קיומה של המסוימות כיסוד עצמאי ונפרד. כך, בפרשת פסטרנק (ע"א 651/72), נדון תוקפו של זיכרון דברים בעסקת מקרקעין. בית המשפט קבע, כי בשל העדרם של תנאים יסודיים מזיכרון הדברים - דהיינו העדר מסוימות - לא השתכלל חוזה מחייב בין הצדדים. בין התנאים שמצא בית המשפט כתנאים יסודיים אשר בלעדיהם אין תקומה לחוזה היו: מועד התשלום, מועד העברת הבעלות, חלוקת הוצאות העברת הבעלות, ותיאור טכני מפורט של הדירה.

גישה נוקשה זו יצרה קושי בכך שיישומה, הלכה למעשה, יצר פתח מילוט, ואיפשר לצד להסכם להשתחרר, בקלות יחסית, מכל מחויבות אליו גם לאחר שהוכחה גמירת דעתו. בשל כך, וכחלק מן המגמה הכללית של ירידת קרנן של דרישות הנתפסות כפורמליות, מאוחר יותר, ריכך בית המשפט את התייחסותו לדרישת המסוימות. בית המשפט אמנם המשיך לעמוד על כך שמדובר ביסוד עצמאי וחיוני להעמדת חוזה, אך צמצם מאוד את רשימת הפרטים שהעדרם יגרור אי עמידה בדרישת המסוימות, והעמיד אותה על הפרטים היסודיים ביותר של העסקה, כגון: זהות הצדדים לעסקה, זהות הנכס והתמורה. (פרשת זימלר, ע"א 62/78).

יתר על כן, כחלק ממגמה זו הרחיב בית המשפט את השימוש בטכניקות של השלמת חוזה, ויישם אותן גם במקומות בהם נדרשה השלמה של פרטים חשובים ומשמעותיים (פרשת סתם, ע"א 108/84). יחד עם זאת, כאמור לעיל, בשלב זה בית המשפט עדיין רואה ומתייחס לדרישת המסוימות כאל דרישה עצמאית ונפרדת אשר עמידה בה מהווה תנאי מוקדם וחיוני להכרה בקיומו של חוזה מחייב.

בשנים האחרונות המשיך הכרסום במעמדה של דרישת המסוימות בפסיקת בית המשפט העליון. המגמה המסתמנת היא שכרסום זה עלול להביא לביטולה דה פקטו של דרישה זו כדרישה העומדת בפני עצמה, ולריקונה מכל תוכן. כך, בפרשת כהן נ' כהן (ע"א 1734/96), נדון תוקפו של זיכרון דברים בעסקת מקרקעין. טענת המוכר שביקש להשתחרר מזיכרון הדברים, היתה כי בשל העדר סיכום בנושא מועדי ותנאי התשלום, ובשל הסיכום המפורש בין הצדדים לדחות את סיכומו של נושא מהותי זה למועד מאוחר יותר / אין זיכרון הדברים עומד בדרישת המסוימות ועל כן לא נשתכלל לכדי חוזה מחייב. בית המשפט העליון דחה, פה אחד, טענה זו.

בית המשפט קבע כי שאלת העדר המסוימות עולה ומהווה בעיה רק כאשר שאלת קיומו של היסוד הראשון להעמדת חוזה - יסוד גמירת הדעת - מעוררת כשלעצמה ספק. בקביעה זו הפך בית המשפט, למעשה, את דרישת המסוימות ליסוד משני ובעל חשיבות מועטה בלבד. שהרי, מעתה בכל מקום בו תוכח גמירת הדעת של הצדדים לא יינתן לדרישת המסוימות כל משקל ממשי, והחוזה יוכר כחוזה מחייב גם אם חסרים בו פרטים החיוניים לביצועו. יצוין, כי עמדה זו זכתה לאחרונה לתמיכה נוספת בפסק דינה של השופטת דורנר, בדעת רוב, בפרשת בית הפסנתר (רע"א 4976/00).

נראה, כי מגמה זו מעוררת קשיים הן מן הבחינה העקרונית והן מן הבחינה הפרקטית. מן הבחינה העקרונית, הרצון של בית המשפט ליתן משקל משמעותי לגמירת הדעת של הצדדים, דהיינו להסכמתם להיקשר בחוזה מחייב, ובכך למנוע מהצד החפץ בכך את האפשרות להתחמק מההתחייבות שנטל על עצמו, הנו, ללא ספק, שיקול ראוי וכבד משקל.

ואולם, אל מול שיקול זה עומד עיקרון חופש החוזים, שמשמעותו בהקשר זה היא שהצדדים לחוזה זכאים לעצב כרצונם (במגבלות הדין, כמובן), את תוכן ואופי ההתקשרות ביניהם. הפיכתו של הסכם בלתי מפורט לחוזה מחייב אשר הפרטים בו מושלמים על ידי בית המשפט בצורה כזו או אחרת, הנה בעייתית, ועלולה לפגוע קשות בחופש ההתקשרות של הצדדים. מובן מאליו, כי ככל שהפרטים החסרים משמעותיים ומהותיים יותר כך גם גדלה הבעייתיות האמורה. בעייתיות זו אך מתחדדת מקום שמדובר בזיכרון דברים בו סוכם בין הצדדים במפורש להשאיר את סיכומם של נושאים שונים להמשך המו"מ.

בין שני השיקולים הללו נדרש בית המשפט לאזן. לדעת כותב שורות אלה, המגמה המסתמנת כיום בבית המשפט של ביטול כמעט מוחלט של דרישת המסוימות, דהיינו העדפה כמעט מלאה של השיקול הראשון על פני השיקול השני, אינה רצויה. מגמה זו עלולה להביא ליצירה ולאכיפה של חוזים שחלקים מהותיים מתוכנם עוצבו על ידי בית המשפט ולא על ידי הצדדים. הסכמים כאלה במקרים רבים לא ישקפו ולא יתאמו את רצונם של הצדדים, ובשל כך, עלולים להיות בלתי יעילים, ובלתי מתאימים לצרכים שלשמם ביקשו הצדדים להתקשר. לפיכך, ניסיון של בית משפט לאכוף הסכמים כאלה עלול אף להיות רק תחילתו של סכסוך מתמשך בין הצדדים אודות פרשנותו, השלמתו ואופן ביצועו של החוזה יציר כפיו של בית המשפט.

בשל קשיים אלה, ייתכן שיש לחפש נקודת איזון חדשה בין שני השיקולים הנזכרים, אשר תיתן משקל גדול יותר לדרישת המסוימות ולזכותם של הצדדים לקבוע, לכל הפחות, את התנאים העיקריים והחשובים של ההתקשרות ביניהם. בצד מציאת נקודת איזון חדשה זו, ניתן גם לעשות שימוש בכלים אחרים, כגון: עיקרון תום הלב, לשם התמודדות עם ניסיונות של צדדים לחוזה להתחמק מן המחויבות שנטלו על עצמם בדרך של הטלת סנקציות מתאימות, מבלי להביא לשכלולו של חוזה חסר מסוימות.

מן הבחינה הפרקטית, אין ספק שהמגמה המתוארת מחייבת משנה זהירות בעריכת תרשומות, מכל סוג שהוא, במהלך מו"מ, ומומלץ להימנע מכך. במקרה שבכל זאת חפצים צדדים להעלות על הכתב סיכום בלתי מחייב של המו"מ שהתנהל ביניהם, רצוי לכתוב ולהדגיש כי סיכום זה אינו מחייב את הצדדים בכל דרך שהיא והוא כפוף לחוזה מפורט שייערך בעתיד.

הכותב הוא ממשרד עורכי דין לשם ברנדויין.