פגם מהותי בשוק בצלאל

סעיף 13.03: "רשאי להשתתף במכרז רק מי שיש לו נסיון מוכח בייזום ו/או בהקמת פרוייקט, כמשמעו בתנאי המכרז ובהיקפו לפחות, ואשר לו היכולת המקצועית והפיננסית להקמת הפרוייקט".

סעיף 10.05: "על המשתתף במכרז יהיה להוכיח לשביעות רצון העירייה יכולת כספית, יכולת ביצוע ונסיון קודם בהקמת ו/או בייזום פרוייקט כמשמעו בתנאי המכרז ובהיקפו לפחות".

סעיף 04.02 נוסח באופן ששיקף את המסמכים שהיה על כל משתתף לצרף: "04. כמו כן אני מצרף להצעתי... 02. מסמכים המעידים על נסיון בהקמת פרוייקטים דומים והמוכיחים את יכולתי המקצועית והפיננסית".

סעיף 13.06 לתנאי המכרז קבע: "קודם לקביעת הזוכה במכרז, תהיה העירייה רשאית, על פי שיקול דעתה, לבקש מהמשתתפים במכרז, כולם, או מקצתם, על פי העניין להמציא לה, תוך פרק זמן שייקבע לכך על ידה, הבהרות ומסמכים נוספים לאלה שצורפו על ידם, בין היתר, להוכחת יכולת המימון והביצוע שלהם וכיו"ב".

המערערות הגישו הצעה משותפת למכרז. המשיבה 4 (משולם לוינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ) הגישה אף היא הצעה למכרז. הצעת המשיבה 4 היתה טובה, בהיבט הכספי, מהצעת המערערות ב-1,340,000 שקל. ועדת המכרזים של העירייה המליצה על קבלת הצעתה של המשיבה 4, בכפוף להמצאת מסמך בדבר יכולתה הפיננסית שלא הוגש מלכתחילה. המשיבה 4 המציאה לעירייה מסמך מבנק לאומי וראש העירייה אישר את זכייתה במכרז.

המערערות הגישו לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב עתירה מינהלית ובקשה למתן צו ביניים. הן טענו כי המשיבה 4 לא עמדה בתנאי הסף שחייב הוכחה של יכולת פיננסית בעת הגשת ההצעות. טענתן נדחתה. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע, כי מדובר בפגם טכני שלא הקנה למשיבה 4 יתרון על פני המערערות.

בפני בית המשפט העליון חזרו המערערות על טענתן לפיה לא עמדה המשיבה 4 בתנאי הסף להשתתפות במכרז. הן טענו כי אסור היה לוועדת המכרזים לאפשר למשיבה 4 להשלים את המסמך הנדון באיחור. בכך, לטענתן, הוקנה למשיבה 4 יתרון בהפיכתה לבעלת אופציה שלא עמדה בפני יתר המשתתפים: תרצה - תשלים את החסר ותהפוך לזוכה; לא תרצה - לא תשלימו ולא תזכה במכרז.

המשיבה 4 טענה, כי אין מדובר בתנאי סף. לטענתה, עצם קיומה של יכולת פיננסית היה, אכן, תנאי סף, אך לא כן באשר להוכחתה של יכולת כזו, דבר אותו ניתן להשלים מאוחר יותר. היא הוסיפה, כי על מנת שתנאי ייחשב כתנאי סף, עליו להיות ברור ומפורש, וכי מקום בו קיימות מספר אפשרויות פרשניות, יש לבחור בזו המרחיבה את מספר המשתתפים הכשירים להשתתף במכרז.

העירייה טענה, כי הפניה אל המשיבה 4 לצירוף מאוחר של המסמך המעיד על יכולתה הפיננסית, נעשתה על בסיס סעיף 13.06 לתנאי המכרז. העירייה דחתה את הטענה בדבר ה"אופציה" שהוענקה למשיבה 4. לטענתה, אם משתתף חוזר בו מהצעתו, רשאית העירייה לחלט את ערבותו הבנקאית.

בית המשפט העליון (השופטת בייניש, עמה הסכימו הנשיא ברק והשופט גרוניס) קבע, כי צירוף המסמכים המעידים על יכולת פיננסית היווה, אכן, תנאי סף להשתתפות במכרז. המשיבה 4 לא עמדה בתנאי זה. אין מדובר בפגם טכני, אלא בפגם מהותי המחייב את פסילת הצעתה של המשיבה 4.

לעמדת השופטת בייניש, תנאי סף "הוא בדרך כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז. במיוחד כך כאשר מדובר בתנאי שאי קיומו פוגע בעקרון השוויון".

גם בסעיף 13.06 לתנאי המכרז לא יוכלו המשיבות להיעזר. סעיף זה אינו מאפשר קביעה של הזוכה במכרז, בתנאי שימציא את המסמכים שהחסיר. סעיף זה אינו מאפשר ריפוי פגם בהצעה שלא עמדה בתנאי המכרז. לפיכך, לעמדת השופטת בייניש, יש לפסול הצעת המשיבה 4.

ואולם גם הצעת המערערות פסולה, שכן אלה צירפו להצעתן מסמך המעיד על מצבן הפיננסי כעשרה חודשים לפני הגשת ההצעה. מסמך כזה אינו יכול, במציאות הכלכלית הקיימת, להעיד על יכולת פיננסית בעת הגשת ההצעה. בנסיבות אלה, לעמדת השופטת בייניש, יש להורות על קיומו של מכרז חדש.

עע"ם 5058/02 רמ"ט בע"מ ואח' נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב - יפו ואח'; בית המשפט העליון הכותב הוא ממשרד דנציגר, קלגסבלד, רוזן ושות', עורכי-דין