הלכת גנז: תום לב תרדוף

הפסיקה של השנים האחרונות בדיני מקרקעין מבית היוצר של בית המשפט העליון, מתווה יסודות אשר ילוו אותנו עוד שנים רבות. העניין החל מפסק הדין "בנק אוצר החייל" (בעניין התחרות בין קונה לבין נושה של המוכר), נמשך דרך פסק הדין "רוקר" (בעניין תום הלב בהתנגדות לבנייה של השכן בבית משותף), התעצם בפסק הדין "סונדרס" (בעניין התחרות בין בעלים אמיתי לבין הקונה ממוכר רמאי), והגיע לעיצוב עקרוני בפסק הדין החדש "גנז", נשוא מאמר זה.

לא בכדי פסקי דין הנ"ל שימשו זירה וסיפקו את ההזדמנות לבית המשפט העליון לקבוע יתדות בעניינים עקרוניים של דיני קניין. התחרות בין זכויות במקרקעין, ובמיוחד כששני קונים מתמודדים על אותו נכס, מהווה את לב ליבם של דיני קניין. לפעמים נדמה, כי כל דיני קניין, ובתוכם דיני מקרקעין, לא באו לעולם אלא כדי להגן על הזכות הקניינית מחד גיסא, ולהגן על הקונה בתום לב מאידך גיסא.

פסק הדין האחרון של בית המשפט העליון חידד ביותר את הנקודה הנ"ל, וזה בעניין ע.א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ. בעניין גנז, המערער רכש מקרקעין ממוכר. המוכר עצמו לא היה רשום כבעלים. גנז לא רשם הערת אזהרה על המקרקעין במשך 17 שנה, אך שילם את מלוא המחיר בגין הקרקע. והנה המוכר, לאחר 17 שנים אלו, מכר את הקרקע לקיבוץ אפק, אשר במשך עשרות שנים עיבד את האדמה. קיבוץ אפק, כקונה סביר, גם שילם את התמורה וגם רשם הערת אזהרה, אך לפני שנרשם כבעלים של המקרקעין התגלתה העיסקה עם גנז, וזה האחרון טען לעדיפות על פני אפק.

בית המשפט העליון העניק את העדיפות לקיבוץ אפק, וזאת בהרכב של 7 שופטים. העניין שמעורר פסק דין זה הינו לאור נוסחו של סעיף 9 לחוק המקרקעין הקובע: "התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה".

הפרשנות הקלאסית של סעיף זה סברה, כי הכלל הוא, שהקונה הראשון זוכה, אך אם הקונה השני ביצע עיסקה בתום לב, והעיסקה שלו הינה בתמורה (ולא במתנה) וכן נרשם בלשכת רישום המקרקעין כבעל הזכות - רק אז הוא גובר על הקונה הראשון (הלכת ורטהיימר הידועה).

נושא אחר אשר הלכת גנז דנה בו הינו, האם סעיף 9 יחול רק על מצבים שהמוכר עצמו רשום כבעל המקרקעין, או שמא הוא יחול גם כשאין לו עדיין זכויות קנייניות, כי, למשל, יש לו רק הערת אזהרה.

השופט ברק, אשר נתן את פסק הדין העיקרי בתיק זה קבע, כי סעיף 9 האמור יחול גם כשהמוכר עצמו לא רשום כבעלים, ודי בכך שהמוכר התחייב להעביר זכויות קניינות לקונה שלו, גם אם בשעת החתימה על ההסכם לא היתה לו זכות קניינית כזו.

לאור מסקנה זו קובע השופט ברק, כי על מקרה דנן, כאשר למוכר לא היתה זכות קניינית, יחול סעיף 9 וכל מה שנותר הוא לקבוע, לאור סעיף זה, מי מהקונים יזכה.

לכאורה, התשובה היתה צריכה להיות, שגנז, שהיה הקונה הראשון, הוא הזוכה, כי כאמור קיבוץ אפק (הקונה השני) לא נרשם כבעלים כנדרש מסעיף 9 האמור.

כאן השופט ברק מטיל את האחריות למחדל אי רישום הערת אזהרה על גנז, בקובעו כי מחדל זה למעשה הביא ל"תאונה משפטית", אשר סיבכה את אפק בעיסקה נוגדת על לא עוול בכפו. השופט ברק קובע, כי אי רישום הערת אזהרה תוך פרק זמן סביר, יכול להיחשב כחוסר תום לב בשימוש בזכות ובעדיפות הניתנת לקונה הראשון.

יודגש, כי ניצנים של הטלת אחראיות על קונה שלא רשם הערת אזהרה, היו בספרות המשפטית וכן בפסיקה של ערכאות אחרות (ראה: פס"ד מאיר מידב של השופט קלינג), וכך בפסק דין "רז" הידוע מלפני כמה שנים בבית המשפט העליון. אך נדמה, כי זו לראשונה בית המשפט העליון, באופן החלטי, מטיל מעין חובה על קונה ראשון לרשום הערת אזהרה, כתנאי לקבלת הגנה ועדיפות מכוח סעיף 9 האמור.

השופטת שטרסברג כהן קיבלה את העמדה, כי סעיף 9 האמור יחול גם כשהמוכר בעצמו לא רשום כבעלים. לדעתה, אין הגיון להבדיל בין שני קונים, כשאחד קונה מבעלים רשום והשני מאחד שעדיין לא רשום. השופטת שטרסברג כהן לא הסכימה לגמרי עם עמדת השופט ברק, אשר לפיה אי רישום הערת אזהרה תוך זמן סביר, פירושה חוסר תום לב, וקבעה כי יש ואי רישום כזה הינו רשלנות אך לא חוסר תום לב.

לפי השופטת שטרסברג כהן, אי רישום הערת אזהרה לכשעצמו, לא יעביר את העדיפות לקונה השני, אלא אם מצטברות לכך נסיבות נוספות, כמו מספר שנים, מי מחזיק במקרקעין וכו', ובנסיבות העניין, לדעתה, יש לשלול מגנז כקונה ראשון את העדיפות.

השופט שלמה לוין גם הוא, בהעדיפו את קיבוץ אפק, נקט בגישה שונה וביסס את פסק דינו על דיני השתק. לפי השופט לוין, אי רישום הערת אזהרה, מקום שהדבר הזה היה אפשרי, משתיק את מי שלא רשם כלפי מי שהסתמך על אי הרישום, כלומר הקונה השני.

השופטת אילה פרוקצ'יה לא נזקקה כמעט לתורת תום הלב בכדי לתת את העדיפות לאפק, ונקטה בגישה חדשנית. לדידה של השופטת פרוקצ'יה, בעסקאות בהן המוכר לא רשום כבעל קניין אלא "מעין קניין", רישום הערת אזהרה מחליף את הרישום של הזכויות הקנייניות. כלומר, בעיסקה כמו במקרה הנדון, הקונה השני (קיבוץ אפק), גובר, אם רשם בעודו בתום לב הערת אזהרה לטובתו.

גישה זו הינה חדשנית, באשר, עד כה, הפסיקה נמנעה מלתת להערת אזהרה מעמד של "רישום" באופן החלטי. השופטת פרוקצ'יה מנמקת קביעה זו מתוך מטרת חוק המקרקעין בדבר פומביות המרשם. לפי השופטת פרוקצ'יה, כשם שה"רישום" בא להזהיר את האחרים כי הבעלות השתנתה, כך גם הערת אזהרה באה לתת פומבי לשינוי זכויות "מעין קנייניות".

השופט אליעזר ריבלין מקבל את נימוקי השופטים ברק ולוין, באמצו גם את תורת תום הלב וגם את תורת השתק. השופט ריבלין קובע: "מי שמציג שווא, מנוע מלהתכחש לאמיתותו אם מקבל המצג פעל על פיו ושינה מצבו".

מי שסוקר את ההיסטוריה של עסקאות נוגדות במקרקעין, יחוש כי למעשה הלכת גנז כאן עושה לעסקאות נוגדות מה שהלכת "בנק אוצר החייל" עשתה ל"הלכת בוקר". הלכת בנק אוצר החייל, החייתה את "זכות ביושר" וקבעה, כי הקונה גובר על מעקל גם לא רשם הערת אזהרה (כמו לפני חוק המקרקעין). גם כאן, בהלכת גנז, שאלת "מאזן הצדק" בין שני קונים הינה רלוונטית, כפי שנקבע בהלכת זילברשטיין לפני חוק המקרקעין.

האמת ניתנת להיאמר, שבית המשפט העליון חש, כי חוק המקרקעין טעון מספר שינויים יסודיים, לפחות "מתאמים פרשניים" בכדי להתאימו למציאות של דיני מקרקעין מודרניים יותר. נטייה זו של בית המשפט העליון קולעת למגמה, שהספרות המשפטית קוראת לה מזה זמן. ברוח זו, ועדת קניין מקרקעין שליד הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, ביוזמת כותב שורות אלה, ניסח לפני כשנה וחצי הצעת חוק, אשר תמציתה היתה לחייב קונה ראשון לרשום הערת אזהרה תוך 30 ימים, מקום שרישום הערת אזהרה הינו אפשרי (ראה מ. בניאן - עקרונות והלכות בדיני מקרקעין עמ' 539).

הלכת גנז, כאמור, לא קבעה תאריך גג והשתמשה במונחים כמו תוך זמן סביר. אך זו התקדמות גדולה מאוד לתיקון המצב. יחד עם זאת אין לשכוח, כי הלכת גנז נקבעה בסיטואציה בה למוכר לא היתה זכות בעלות רשומה. האם הלכה זו תהיה ישימה גם כשהמוכר רשום כבעלים בפנקסי מקרקעין? מרוח הלכת גנז עולה, כי התשובה צריכה להיות חיובית.

כמו כן נשאלת השאלה, האם יש בהלכת גנז לתת מענה למצב בו המוכר הינו בעל זכות שרשומה רק במינהל מקרקעי ישראל ולא ניתן לרשום הערת אזהרה, וכל מה שיש למוכר זו זכות חוזית גרידא! האם גם שם יחולו עקרונות דומים?

יודגש, כי בהלכת גנז הקונה הראשון למעשה "נענש" על ש"מעל" באמצעי שנתן לו המחוקק להביא את זכותו לידיעת הציבור, קרי באמצעות רישום הערת אזהרה. האם גם במקרה ולקונה אין יכולת לעשות זאת, נעניש אותו באותה צורה? כידוע, על זכות שרשומה רק במינהל מקרקעי ישראל ניתן להגיש בקשה להעברת זכויות. עניין זה הינו המקביל לרישום הערת אזהרה, ואין כל סיבה כי גם במקרה כזה הקונה הראשון לא יידרש לעשות זאת תוך זמן סביר, ובכך לא יכשיל את הציבור.

אין ספק שנהיה עדים ליישומים שונים של הלכת גנז בעתיד הנראה לעין.

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין, תכנון ובנייה וממ"י.