תם ולא נשלם

בפרשת קולומבו (עא 455/89 קולומבו נ' בנק למסחר) הוסכם בין החברה הסיטונאית קולומבו לקמעונאית מאמא-יוקרו, כי הבעלות בסחורה תישמר לסיטונאית עד פרעון החוב בעד הסחורה. כך גם נרשם בתעודות המשלוח של הסחורה. לאחר זמן נקלעה הקמעונאית לקשיים ומונה לה כונס נכסים שביקש לשים יד על הסחורה. מאידך טענה הסיטונאית לבעלות בסחורה מכח "תניית שימור הבעלות" שבהסכם.

במתח הקיים בשאלת הבעלות מתנגשים שני דינים: חוק המכר וחוק המשכון. בחוק המכר נקבע כי העברת הבעלות תתקיים במסירת הטובין אולם הצדדים רשאים להסכים ביניהם על מועד אחר או דרך אחרת. בחוק המשכון נקבע כי אם בהסכם בין צדדים קיימת תנייה שמטרתה להבטיח פרעון חיוב - תפורש העיסקה במשקפי חוק המשכון, יהא כינוייה של העיסקה אשר יהא. לפי פרשנות זו הבעלות הועברה עם המסירה אך במקביל נוצר שיעבוד לטובת המוכר. בחוק המכר נקבע כי הוראותיו יחולו אם אין הוראה אחרת בדין אחר ואם אין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם. חוק המשכון הינו דין אחר המצביע על כוונה אחרת. בכך משתלבות הוראות התחולה בשני החוקים זו בזו.

אולם מעת שהחברה הקמעונאית הפכה חדלת פרעון יחולו עליה גם הוראות הפירוק שבפקודת החברות. שם נקבע כי שיעבוד יהיה חסר תוקף כלפי מפרק אם לא נרשם אצל רשם החברות. בפרשת קולומבו לא נרשם השיעבוד. לכן זכות הסיטונאית נדחית לתחתית סולם הנשייה יחד עם החובות הבלתי מובטחים האחרים. זו הילכת קולומבו.

לאחרונה, בפרשת קידוחי הצפון (רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון ואח' נ' מפרקת חברת אבגל ואח') הפך בית המשפט את קערת קולומבו על פיה בהכירו בתניית שימור הבעלות מנימוקים שעיקרם כלהלן: התנייה מייצגת עיסקה אמיתית המשקפת את המציאות. את הוראת חוק המשכון יש לצמצם למניעת עיסקאות שהן מראית עין או ללא הגיון כלכלי או מסחרי. הציבור אינו יכול לעמוד בגזירה לרשום שיעבוד בכל אספקת סחורה.

הילכת קולומבו נתנה משקל רב מדי לאפשרות הפגיעה בצדדים שלישיים. הילכת קולומבו עשויה לצמצם את התנועה החופשית של טובין בחיי המסחר ולהזקיק את ציבור הקמעונאים ללווים בשוק האפור. עד כאן עיקרי הנימוקים לביטול הילכת קולומבו.

מהות הבעלות במטלטלין נקבעה בחוק המטלטלין כזכות לעשות במטלטלין כל דבר וכל עיסקה בכפוף לכל דין או חוזה. לכן אם בעת מסירת המימכר מבקש המוכר לשמר בידיו את זכות הבעלות עד שהקונה ישלם בעד הסחורה, על הסכם המכר לכלול הוראות המשאירות בידי המוכר כח מספיק למנוע בעד הקונה מלעשות בסחורה "כל דבר וכל עיסקה" עד לקיום התחייבותו.

ביסודה זו הוראה האוסרת מכירת הסחורה לצד ג' בטרם שולם בעדה. מטבע הדבר יילוו תניות משלימות לאיסור זה כגון זכות בדיקת הסחורה, ביטוחה לטובת המוכר וכדומה, אך היסוד המכריע בשימור זכות הבעלות יהיה באיסור לבצע דיספוזיציות בעלות בסחורה בטרם שולם בעדה.

לכן אם בהסכם המכר לא הוגבל הקונה לעשות בסחורה "כל דבר וכל עיסקה" משמע שהבעלות הועברה בעת המסירה, ולעניין הסתירה בין הצהרת שימור הבעלות לעובדות הנדרשות לתמוך בה - יפים יהיו דברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת קידוחי הצפון: אם העובדות יצביעו כי דין אחר יחול על המעשה - אין די בלשון המילולית, ומשקבענו את העובדות ידענו מהו החוק שיחול עליהן. לכן הצהרה כי הבעלות "שמורה למוכר" בלא שחלק לפחות מזכות הבעלות הושארה בידי המוכר הינה "הצהרת כוונות" בלבד שאין עימה די.

הבעלות תיחתך לפי העובדות: היקף הזכות שהושארה בחוזה המכר בידי המוכר והתנהגות הצדדים לאחר המסירה. אם לאחר המסירה נוהג הקונה בסחורה מנהג בעלים והמוכר אינו מוחה בעדו - נפקותה של פעולת המסירה הינה העברת הבעלות במימכר, לפי ברירת המחדל בחוק המכר.

גם השאלה מי נושא בסיכוני הפסדי הסחורה לאחר המסירה, כגון ירידת ערכה, התיישנותה וכדומה תשמש מכשיר לבדיקת הבעלות. אם בהסכם המכר אין לקונה זכות להחזרת הסחורה לפני גמר התשלומים, משמע שסיכוני המימכר הועברו במסירה, ואלה מורים על בעלותו בה. אין המוכר יכול לשמר לעצמו מה שכבר מסר לאחרים.

לכן הצהרה בלבד על שימור הבעלות הינה מראית עין לשימור בעלות. בהילכת קידוחי הצפון נקבע כי על עיסקה למראית עין יחולו הוראות חוק המשכון ולא חוק המכר.

לו נדרש בית המשפט לשאלה המקדימה היכן בחוזה ובמעשה מצויה זכות הבעלות בתכוף למסירת הסחורה, אפשר שהיה מגיע לתוצאה אחרת בפרשת קידוחי הצפון. השאלה המקדימה מצריכה לבחון קיומן של תניות שתפקידן למלא תוכן את הצהרת הבעלות, והאם התנהגות הצדדים לאחר המסירה תומכת במה שהוסכם.

בית המשפט הסתפק בהצהרת המסגרת שבהסכם המכר בלא שבחן האם יש בה ממש. בכך לטעמנו שגה, משום שרק לאור הכרעה בשאלה המקדימה ניתן לבחון את ממשות טענת המוכר לשימור זכות הבעלות בידיו.

טעמים טובים קיימים מדוע אין בהסכמי מכר תניות התומכות בהצהרת שימור הבעלות. הטעם האחד הוא כי במכר מסיטונאי לקמעונאי מועברים סיכוני המימכר לקמעונאי. לכן בלתי אפשרי שמצד אחד יועברו הסיכונים אך מאידך יוגבלו סיכויי הרווח בתניות הבולמות את מכירת הסחורה. הסדר המגדיל את סיכוני הממכר הגלומים בהחזקה, אך מאידך מצמצם את סיכויי הרווח הגלומים במכירה, לא יחזיק.

הטעם השני הוא ש"אשראי ספקים" משמש רכיב חיוני במסחר. אולם על מנת שיהיו בידי הקמעונאי כספים לשלם לסיטונאי עליו קודם למכור את הסחורה. מאידך איסור העברת הבעלות מונע זאת ממנו. לכן יידרש הקמעונאי לכספים שקודם לא נזקק להם ומוסד אשראי הספקים ירוקן מתוכן.

הטעם השלישי בכך שלשני הצדדים אינטרס משותף בגלגול מהיר של המלאי משום שזה מביא רווחים מהירים. במאזן הסיכונים והסיכויים ניצב הסיטונאי בפני הברירה האם להעדיף רווח וסיכון בצידו או בלימת המסחר ובטוחה בצידה (המאבדת מערכה במהירות). מציאות החיים מראה כי הצדדים מעדיפים דינמיות וסיכון על פני סטגנציה ובטחון. לכן אספקת סחורה באשראי הינה סיכון מסחרי אותו נוטל הסיטונאי בהיותו עולה בקנה אחד עם אינטרס משותף לשני הצדדים.

לכן הצהרת שימור בעלות הכוללת תניית איסור העברת בעלות אינה חלק ממציאות החיים, ואין זה מקרה שלא נתקיימה בפרשת העובדות של קולומבו ולא בקידוחי הצפון.

לפיכך, אין ממש בהצהרת שימור הבעלות. בהיעדר תניות הבאות לתת לה תוקף הינה מראית עין הנופלת לגדר סעיף 13 לחוק החוזים. שם נקבע כי חוזה שנכרת למראית-עין בטל. לכן לא יחייב את הכונס או המפרק.

מדוע להיזקק לטרנספורמציה מלאכותית (כתיאורו של בית המשפט בהעברת העיסקה לחוק המשכון) אם די בהוראת סעיף 13 לחוק החוזים לביטול התנייה ובכך להביא לאיחוד בין מועד המסירה ומועד העברת הבעלות. ביטול הלכת קולומבו יגדיל את היזדקקות הקמעונאים למימון חוץ בנקאי, יפגע בצדדים שלישיים ויטיל מטלות בלתי אפשריות על הכונס והמפרק.

הגדלת נפח האשראי: עד כה הסתמך הבנק על המלאי כבטוחה במתן אשראי לרכישתו. עתה יתברר לו כי למלאי בעלים רבים. בכך נותר האשראי הבנקאי חשוף ותידרשנה בטוחות אחרות. אם אלה לא יימצאו - קצרה הדרך למקורות מימון חלופים ובכללם השוק האפור. כך גם יהיה אם יידרש הקמעונאי לשלם בעד הסחורה לפני מכירתה, ולא כדעת בית המשפט בפרשת קידוחי הצפון כי האשראי האפור יצטמצם.

פגיעה בצדדים שלישיים: אם למנהלים עניין בהעדפת מי מספקי החברה - עשויה תניית שימור הבעלות להתגלות כמכשיר יקר ביצירה בדיעבד של הסדרים בין המנהלים ונושי החברה, שהמנהלים חפצים ביקרם. זאת כמובן על חשבון שאר הנושים. רישום על פי דין מונע מניפולציות בדיעבד אלה, אך בית המשפט, בפרשת קידוחי הצפון, סבר שאין לתת משקל יתר לפגיעה בצדדים שלישיים.

מטלות על הכונס והמפרק: תניית שימור הבעלות תצריך פיצול המלאי השייך לספקים והמלאי השייך לחברה. בפיצול זה כרוכות שאלות מורכבות של עובדה ומשפט. השאלות שבעובדה הן: (א) יש לאבחן בין מלאי שנרכש בתניית שימור בעלות ובלעדיה. לכן בכל פריט מלאי יש לברר ממי נרכש. (ב) במלאי הכפוף לתניית שימור בעלות יש לאתר את חשבונית הקניה שעל פיה נרכש המלאי ולבחון האם נפרעה. (ג) לפי בירור זה יחולק המלאי לשלוש קטגוריות: מה שטרם שולם בעדו שייך לספק. מה ששולם בעדו שייך לכונס, ומה ששולם באופן חלקי שייך גם הוא לספק משום שתשלום חלקי אינו מעביר בעלות, אך במקרה זה על הספק להשיב את הכספים שקיבל על חשבון הסחורה.

מטלה זו עשוייה להתברר כבלתי אפשרית עקב הקושי לקשור בין המלאי לעיסקאות בהן נרכש. המטלה תהיה קשה יותר אם סחורה נרכשה ממספר ספקים שיש לברור ביניהם. המצב יסתבך עוד כשיוברר כי סחורה השייכת לספק נמכרה ואין קניין להשבה על אף קיום זכות קניינית. בפרשת קידוחי הצפון נאמר כי סחורה שטרם נפרעה עשוייה להיחשב כמוחזקת בנאמנות בידי הקמעונאי.

לפי קונסטרוקציה זו עשויה לקום לספק זכות עקיבה כלפי זכות הקמעונאי אצל הצרכן אם זה טרם שילם בעד הסחורה. זכות העקיבה יכול שתהיה גם כלפי המחאות שנמסרו בעד הסחורה וטרם נפרעו.

מחלוקות משפטיות עשויות להתעורר במספר מוקדים: (1) בעת בחינת עיסקאות הרכישה: האם ניתנה הסכמת הקמעונאי לקיום תניית שימור הבעלות או שמדובר בתכתיב המוכר בלבד. (2) בעת פיצול המלאי: למי יש לשייך מלאי שנרכש ממספר ספקים. (3) בעת בדיקת מצב התשלומים בעסקאות הרכישה: מה דין הבעלות בעיסקאות שנפרעו בחלקן. (4) בעת השבת המלאי: מה דין זכות קניינית שיש להשיבה אך הסחורה נמכרה.

כל עוד לא הושלם בירור הבעלויות, שעל קצה המזלג העלינו את מורכבותו העובדתית והמשפטית - יעוכב מימוש המלאי. עד אז יידרשו עלויות לתחזקו ולאחסנו, ייגרם הפסד התיישנות ככל שיידחה המימוש. מעל לכל תידרשנה עלויות בלתי ניתנות לחיזוי בבירורים עובדתיים ומשפטיים, שמקורם בריבוי הבעלויות. כל אלה חידושיה של הילכת קידוחי הצפון.

גם לאחר הכרעת בית המשפט בשאלת תוקפה של תניית שימור הבעלות לא ננעלה הדלת לביטול התנייה. החזקה במטלטלין מכח עיסקת מכר הינה ראשית ראיה לבעלות הקונה במטלטלין. לכן על המוכר נטל ההוכחה לסתור. אם המוכר לא יוכיח הסכמה הדדית בקיום התנייה לא יהיה לה תוקף לפי דיני החוזים.

מכשול נוסף בדרכו יהיה בצורך להראות כי הגביל את הקונה לעשות בממכר "כל דבר וכל עיסקה" וכי מחה בעדו כשנהג כך בעבר. בהעדר אלה, ולטעמנו זה המצב הטיפוסי, עשוייה טענת הבעלות של המוכר להידחות מטעמים טובים. בפרשת קידוחי הצפון לא נדונה השאלה המקדימה ולכן לא נבחן משקלה בשאלה לצד מי נוטה הזכות. לכן ניתן גם עתה לדון בכך, ואפשר להביא שינוי בתוצאה המשפטית שנקבעה בהילכת קידוחי הצפון בלא צורך לחזור לתחולת חוק המשכון.

(רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ. ורד גוילי מפרקת זמנית ואח', פס"ד מיום 19.5.03. מ"מ הנשיא שלמה לוין, השופטים תיאודור אור, אליהו מצא, מישאל חשין, טובה שטרסברג-כהן, יעקב טירקל ויצחק אנגלרד) הכותבים עוסקים בפירוק חברות, כינוסי נכסים ופשיטות רגל