הביקורת השיפוטית על החלטות ועדות מכרזים, מטבע הדברים, מוגבלת לעילות של המשפט
המינהלי, כגון הפליה, ניגוד עניינים, אי סבירות מהותית וכיו"ב.
היכולת המעשית של בית המשפט לגלות פגמים במכרז מוגבלת. הרבה מהמתרחש בתחום
זה סמוי מן העין, לא תמיד ניתן להתחקות על קשרים בין חברי הוועדה עם מציעים
אלה ואחרים, "תפירת" תנאי מכרז למידות של מציע מסוים, וקנוניות בין מציעים
ולחצים סמויים המופעלים על מציע אחד על ידי חברו.
נטיית בית המשפט היא במובן מסוים ללכת "בדרך הקלה", של התמקדות בבדיקת השמירה
הדווקנית על תנאי הסף.
עם זאת, גם במסגרת בדיקה זו, ניתן לזהות שתי גישות: האחת המחמירה והפורמליסטית
יותר, העומדת על קיום כל תו ותג כפי שהם מופיעים בתנאי הסף של המכרז; והשנייה,
הגמישה יותר, מנסה להתחקות על תכלית התנאי ולא רק על מילותיו. היא עושה שימוש
רחב באבחנה בין פגם מהותי לבין פגם טכני.
הדבר בולט במיוחד, בכל הנוגע לדרישה המקובלת במכרזים להמצאת ערבות בנקאית,
שגובהה נקבע באחוז מסוים מערך ההצעה.
הנה כי כן, בבג"ץ 173/82 מבני פלס נ' עיריית נהריה, פד' ל"ו (2) 472, נקבע,
מחד, כי פגם בערבות בנקאית ייחשב בדרך כלל כפגם מהותי ולא טכני. מאידך, מכוח
הגישה הגמישה הנוקטת פרשנות תכליתית, נפסק למשל, כי תנאי הקובע כי הערבות תהא
ניתנת לגביה מיידית - אינו מופר, כאשר הוגשה ערבות בנקאית בה הופיעה התחייבות
הבנק לבצע תשלום תוך 10 ימים מיום הדרישה.
התנאי האמור פורש כמתייחס למועד כניסתה לתוקף של הערבות (שהיה במקרה זה מיידי)
ולא לזמן הנדרש בין הדרישה למימוש הערבות למימושה בפועל ( ר.ג.א 6160/97 שירותים
וניקיון בע"מ נ' עיריית בת ים, דינים עליון נד' 935, וראה גם דנ"א 6839/98
ר.ג.א שירותים וניקיון נ' עיריית בת ים, דינים עליון, כרך נה' 964 ) נקבע,
שהעובדה שהערבות הבנקאית הוצאה על ידי הבנק לבקשת צד שלישי שאינו המציע - אינה
פוסלת אותה (ע.א 248/97אי. אפ. אן מערכות נ' משטרת ישראל, דינים עליון נא'
497).
אחת השאלות שהיתה נתונה במחלוקת בבתי המשפט המינהליים, בין חסידי הגישה הפורמליסטית
לגישה התכליתית, נגעה למצב הדברים שבו קיים חוב קודם מצד המזמין (למשל רשות
מקומית) כלפי אחד המציעים או שהמזמין מחזיק בידו סכום כסף של אחד המציעים כפיקדון
וסכום הכסף שווה לגובה הערבות הבנקאית הנדרשת. בנסיבות אלה, האם מתן הוראה
ע"י המציע למזמין בעת הגשת ההצעה, בדבר הקפאתם החד משמעית של הכספים המוחזקים
ע"י המזמין, ומתן הרשאה בלתי חוזרת למזמין לחלט סכום זה במקרים בהם הוא רשאי
לחלט את הערבות הבנקאית, יכולה לשמש תחליף שווה מעמד לערבות הבנקאית.
בפסק דין ישן (בג"ץ 203/7 בן יקר נ' מועצה מקומית באר טוביה פד' כט צ (2) 707),
קבע השופט ברנזון, כי בהוראה כאמור מושגת מטרת הערבות הבנקאית, עקרון השוויון
אינו נפגם וההצעה שהוגשה כך, אינה נפסלת.
בפסק דין של השופט גינת, מבית המשפט המחוזי חיפה, בעת"מ 449/02 חמאסיה נ' עיריית
טמרה דינים מחוזי ל"ג (3) 356, הועמדה למחלוקת תוקפה של הלכת בן יקר, ככזו
המתייחסת לתחולת פרשנות תכליתית מול פרשנות דווקנית. עמדתו של השופט גינת,
בעקבות זו של המלומד ש. הרציג, היתה שאין מקום לפרשנות תכליתית בתחום זה אלא
יש לנקוט פרשנות דווקנית, ולכן אין ללכת בעקבות הלכת בן יקר.
בפסק דין חדש (עע"מ 56/02 המועצה המקומית מג'אר נ' גמאל אברהים, מפי הנשיא
ברק), אישר בית המשפט העליון פס"ד של השופטת ד"ר נאווה דנון מבית המשפט המחוזי
בנצרת, הסוטה מהלכת בן יקר. הוא הגיע למסקנה זו תוך אימוץ פרשנות תכליתית דווקא.
הוא בחן את המטרות הכלכליות של דרישת הערבות הבנקאית, דהיינו, ודאות הגביה
על פי דרישה. היותה של הערבות הבנקאית ראיה בדבר איתנותו הפיננסית של המציע
ובחינת רצינותו. לדעתו, אין מטרות אלה מושגות במלואן בחלופת החוב. כמו כן,
מודגשת העובדה, כי הסכמה לחלופת ערבות, במקום ערבות בנקאית, פוגעת בעקרון השוויון,
שכן הגשת ערבות בנקאית מצריכה הוצאה כספית ועמידה בקריטריונים כלכליים.
השאלה הנשאלת, לאור פרשנות תכליתית זו, היא מה יהיה הדין בנסיבות בהן הודעת
המציע, בדבר הקפאת החוב כערבות להצעה, מנוסחת בצורה חד משמעית. זאת באופן שאינו
מאפשר לכפור בה או להעלות טענות קיזוז ואין חשש לחוסר ודאות בגביה; וכאשר מוכיח
המציע שהקפאת החוב גורמת לו להוצאות מימון שאינן נופלות מההוצאות הכרוכות בערבות
בנקאית, ושהבנק עצמו היה מוכן להוציא ערבות בנקאית על סמך עיקול החוב, המגיע
למציע מהמזמין - האם גם אז היה נפסל "תחליף" הערבות?
לתשומת לבכם: מערכת גלובס חותרת לשיח מגוון, ענייני ומכבד בהתאם ל
קוד האתי
המופיע
בדו"ח האמון
לפיו אנו פועלים. ביטויי אלימות, גזענות, הסתה או כל שיח בלתי הולם אחר מסוננים בצורה
אוטומטית ולא יפורסמו באתר.
כתבות
ני"ע
