עמדת היועץ המשפטי לממשלה לגבי הזכויות האישיות של חברי מושבים וקיבוצים

א. בהמשך למכתבי מיום 25.6.03, לאחר שנבחנו במשרדנו ההתייחסויות והעמדות של הנהלת מינהל מקרקעי ישראל, משרד האוצר ומשרד הפנים, ולקראת ישיבת מועצת מקרקעי ישראל הקבועה ליום 3.9.03, שבסדר יומה צפויה להיכלל הצעת ההחלטה שבנדון, בדבר "חלקת הבנייה", אבקש לחזור ולהידרש להחלטה זו - עפ"י הנוסח האחרון שהעברתם לעיוננו (מיום 26.6.03) - למשמעותה ולהשלכותיה.

ב. כזכור, דו"ח הצוות הבינמשרדי לבחינת מכלול ההיבטים הנוגעים לשינוי ייעודה של קרקע חקלאית, בראשות מר ד. מילגרום, המליץ בין היתר לחזק ולבסס את זכויות החוכרים החקלאיים בחלקת המגורים, כך שאף במקרה של שינוי ייעוד בנחלה, תיוותר בהחזקתו של החוכר חלקת המגורים. על פי המלצות הדו"ח, חלקת המגורים במושבים, תהא שטח המיועד למגורים מתוך חלקה א' ("השטח הצהוב") עד ל-2.5 דונם, ובקיבוצים, תהא חלקה מתוך שטח המחנה שלא יעלה על מכפלת הנחלות המאוישות ב-2.5 דונם, או, במקרים חריגים, בשל אילוצי תכנון או אילוצים הנובעים מן הבנייה בפועל, שטח בהיקף שונה.

ד. דעתי היתה משכבר כי יש ללכת לכיוון זה כדי להעניק יתר בטחון למי שחי כל ימיו בקיבוץ ובמושב בכל הנוגע למקום מגוריו הבסיסי.

ה. המלצות הצוות הבינמשרדי, בדין וחשבון שהוגש לממשלה, כוללות פירוט באשר לאפשרויות לניצול למגורים, על פי זכויות בנייה קיימות או עתידיות, לרבות בנושא פיצול היחידות במושבים, ובאשר לדמי החכירה שייגבו ולקריטריונים שיש להביא בחשבון באשר לקביעת דמי ההיוון (לפירוט נוסף, ראה עמ' 10-12, 63-66 לדו"ח).

הצוות קבע, כי אין בכוונתו להתערב או להשפיע בכל הקשור לאופיים של היישובים החקלאיים, או להאיץ תהליכים המתרחשים בהם, אך הציע, כי הזכויות ייקבעו, על מנת שיהיו ניתנות למימוש, כשהדבר יתאפשר ויהיה רלבנטי.

ו. בעקבות פסק הדין שיצא מלפני בית המשפט העליון בבג"ץ 3939/00 , 244/00, קיבוץ שדה נחום ואח' נ' שר התשתיות הלאומיות ואח', נ"ו (6), 25, החליטה ממשלת ישראל ביום 17.2.02 "לקבל את המלצות ועדת מילגרום, בשינויים הנובעים מפסיקת בג"ץ", וכן "להנחות את מינהל מקרקעי ישראל לפעול במהירות וביעילות להענקת זכות חוזית לחוכר קרקע חקלאית, בהתאם לדו"ח הוועדה".

ז. הצעת ההחלטה המונחת עתה בפני המועצה, על כל השינויים והתפניות שחלו בניסוחה, חורגת במידה ניכרת מהמלצות הצוות הבינמשרדי, ומן השאיפה הכנה והאיזונים שביסודה, שעיקרם הבטחת זכויות החקלאי בחלקת המגורים אף במקרה של שינוי ייעוד הקרקע. הצעת ההחלטה גולשת אפוא אל מעבר למתחם שקבעה הממשלה בהחלטתה.

הצעת ההחלטה מבקשת להנהיג שינויים מרחיקי לכת במשטר הנוהג כיום ולקבוע קביעות מפליגות, שלגבי מרביתן ניתן לומר, כי אין בינן לבין הרצון לחזק ולבסס את מגורי החקלאי הוותיק - ולא כלום.

ח. קצרה הידיעה מפירוט כל הסוגיות הבעייתיות הכלולות בהצעת ההחלטה, ולהלן יפורטו העיקריות בהן.

ט. יודגש ויצויין כבר עתה: איננו מציעים תיקונים בנוסח ההחלטה, שכן חוששני כי אלה לא ירפאו את הבעיות הטמונות בה. ההערות הפרטניות אינן אלא הדגמות לתפיסה העומדת בבסיס הצעת ההחלטה על כל אבריה, הטעונה לדעתי בחינה כוללת ומחודשת מן היסוד. אני מעביר דברים אלה לעיונך ולעיון מנכ"ל המינהל תוך הצעה אופרטיבית בסיפא, שעיקרה הסרת ההצעה לעת הזאת וכינון צוות בינמשרדי בראשות נציג הנהלת המינהל ובהשתתפות אנשי הנהלת המינהל שתקבעו אתה ומנהל המינהל יחד עם נציגי האוצר, משרד הפנים, משרד החקלאות ומשרדנו לבחינת ההצעה על כל היבטיה. את ההערות הנוכחיות אין לראות כממצות.

1) דו"ח מילגרום, כאמור, התייחס לחוכר בתנאי נחלה במושב ולחברים בקיבוץ כ"קהל היעד" לקבלת הזכויות בחלקת המגורים. הצעת ההחלטה מבקשת לחול על קבוצה גדולה יותר, הכוללת בין היתר חוכר של נחלה בודדת, ואפילו חוכר כזה שהוא תאגיד. ספק רב אם הדבר סביר, במיוחד נוכח ההטבות המשמעותיות המוענקות בהצעת ההחלטה ומכוחה. בנוסף, ההחלטה מגדירה באופן רחב ביותר את המונח "חוכר בתנאי נחלה", דבר העלול להטעות באשר לפרשנות המונח "חוכר שהוא מתיישב", שהוא אחד הנהנים מן ההטבות המוענקות בה.

2) לא בכדי, בשלב כלשהו, הפך לפתע נושא הצעת ההחלטה מ"חלקת מגורים" ל"חלקת בנייה". הרצון לבסס את זכות החקלאי ובני משפחתו בבית מגוריהם, העומד ביסוד הרעיון כולו, כמעט שהפך לטפל בהצעת ההחלטה. להלן כמה דוגמאות:

(א ) הצעת ההחלטה מבקשת להעניק לחוכרים חקלאיים לא חלקה

שהיא עד 2.5 דונם, כמפורט בדו"ח מילגרום, אלא חלקה שהיא ככלל עד 2.5 דונם - אף אם "השטח הצהוב" שבנחלה קטן מ=2.5 דונם, או אם "שטח המחנה" שבקיבוץ גודל ממספר הנחלות המאוישות כפול 2.5 דונם. לצורך כך אף נקבע בהחלטה מנגנון להשלמת שטחים ל=2.5 דונם. זו אינה שמירה על הקיים, על פי חובתו של המינהל בדין.

(ב) בעוד שכיום, בהתאם למצב התכנוני הקיים, מאפשר המינהל לבנות ב"שטח הצהוב" שבמושבים, לכל היותר, עד שני מבנים למגורים ובהם עד שלוש יחידות דיור שגודל כל אחת משתי היחידות הראשונות עד 160 מ"ר, וגודל היחידה השלישית עד 55 מ"ר, וזאת לצורך מגורי החקלאי ומשפחתו, בניו והוריו, והכל כמפורט בהחלטות המינהל, וכידוע לאו מילתא זוטרתא היא, במיוחד באזור המרכז, הנה על פי המוצע, ניתן יהיה לבנות עד שלוש יחידות מגורים ששטחן המבונה הכולל הוא 375 מ"ר, ללא מגבלות של רצף דורות וגודל יחידה בודדת, עם אפשרות לבניית יחידה רביעית וחמישית, בתנאים המפורטים בהצעת ההחלטה. גם כאן דומה, כי מטרת חיזוק זכויות החקלאי ובני משפחתו התחלפה במגמה להפוך אתה שטח הצהוב למטבע עובר לסוחר. שער בנפשך מה משמעות הדבר באזור כמו אזור המרכז, ולא רק בו.

(ג) יתרה מזאת - בעוד שהמלצות דו"ח מילגרום התייחסו למגורים בלבד, מבקשת הצעת ההחלטה לעסוק גם בהתרת תעסוקה במובנה הרחב, ובאופן החורג מן המותר היום על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל; כך, על פי הצעת ההחלטה, זכויות השימוש בחלקת הבנייה יאפשרו להקים, הן במושבים והן בקיבוצים, מבנים לתעסוקה - ודי לצורך כך בקיומה של תוכנית שהומלצה על ידי הוועדה המקומית - בשטח מבונה עד 500 מ"ר, בעוד שעל פי החלטה 755 רשאי חוכר בתנאי נחלה להקים מבנה חדש ששטחו לא יעלה על 300 מ"ר.

(ד) אף בנושא סחרות בזכויות מבקשת הצעת ההחלטה לקבוע הוראות מקלות, במיוחד באשר להשכרת המבנים המיועדים לתעסוקה, ללא כל בקרה והגבלה מטעם המינהל.

3) בתמורה להענקת זכויות מפליגות וניכרות אלה, מציעה הצעת ההחלטה לקבוע דמי חכירה שנתיים ולאפשר היוון הזכויות בשיעורים נמוכים ביותר, השאובים ברובם מן השיעורים הקבועים במגזר העירוני. הקבלה זו בין המגזר העירוני למגזר החקלאי אינה מביאה בחשבון את ההפרש שבין דמי החכירה הבסיסיים הנגבים במגזר החקלאי - כ-600 ש"ח לנחלה (שגודלה נע כידוע בין 20 ל-60 דונם) לשנה - לבין דמי החכירה הנגבים במגזר העירוני, והמבוססים כעקרון על מלוא ערך הקרקע. ההקבלה גם אינה מתחשבת בהבדל הניכר בין הזכויות הקיימות לחוכרים במגזר העירוני לעומת הזכויות שמבקשת הצעת ההחלטה להעניק, למשל, לגבי היקף השטח והשימושים המותרים בו. כזכור, בבג"ץ 3929/99, קיבוץ שדה נחום, המוזכר לעיל, פסל בית המשפט מפורשות את ההנחות בדמי החכירה אשר היו נהוגות על פי החלטת 717, בקובעו: "המדובר בהנחה של 49% מדמי החכירה ומעלה, בהתאם לאזור בו נמצאת הקרקע. אין לכך הקבלה במגזר העירוני, ועולה תמונה קשה של היעדר שוויון בהזדמנויות בין שני המגזרים: מתן הטבות לאחד לצרכי ביסוס מקורות תעסוקה, ומניעתם מהאחר, לכאורה ללא כל הבחנה מוצדקת. מתן הטבות כאלה פוגע לא רק בשוויון אלא גם בשוויון ההזדמנויות שיש עמו פגיעה בחופש העיסוק", דומה, כי הדברים יפים במשנה תוקף אף במקרה שבפנינו.

י. בהקשר ההטבות הכספיות, מן הראוי להזכיר, כי ההצעה מבקשת גם להנהיג "דמי מחילה" בגין שימושים לא מותרים לתעסוקה שנעשו ערב קבלתה, כך שחוכר שנהג כאמור יידרש לשלם דמי חכירה למפרע בגין ארבע שנים בלבד, בסך שלא יעלה על 20% משווי הקרקע אף בגין שימושים לא מותרים שהניבו לאורך שנים ארוכות הכנסות רבות - וזאת לעומת 10% לשנה מערך הקרקע לאותו שימוש בגין כל שנת שימוש, כקבוע היום על פי החלטה 755. אף הטבה זו חורגת ומפליגה, ולא מובן מה הטעם וההצדקה להענקתה.

י"א. קושי מיוחד מתעורר בכל הקשור להוראות שבהצעת ההחלטה המתייחסות למגזר הקיבוצים, וקשה לנו להתעלם מן הרושם, שהיה נסיון לא נכון וספק מוצדק להקביל בכל מחיר בין ההסדרים המוצעים לגבי מגזר המושבים לבין אלה המוצעים לגבי מגזר הקיבוצי. להלן נדגים ונתאר בקצרה את הבעייתיות הנגרמת עקב כך במשטר שמבקשת הצעת ההחלטה להנחיל:]

(1) על פי הצעת ההחלטה, בעקבות המצב בפועל, בעוד שבנחלות במושב, כאמור, השטח המיועד לבנייה לכל נחלה יהיה עד 375 מ"ר, השטח המיועד כאמור לכל משפחת חברים בקיבוץ יהיה 160 מ"ר, יחד עם זאת, קובעת ההצעה, כי לקיבוץ יועברו באופן מצרפי זכויות בנייה השוות ל=375 מ"ר במכפלת מספר הנחלות המאוישות. משמעות הדבר, כי לאחר החלוקה למשפחות החברים, יוותרו בידי הקיבוץ זכויות בנייה השוות ל-215 מ"ר לכל נחלה מאוישת. לא הובהר, מה ההצדקה להוראה הזו, ומה גודל ההפרש, המותיר לכאורה בידי הקיבוץ זכויות בנייה בשיעור העולה על 190% מסך הזכויות המצויות בידי משפחות החברים כולן. מאידך יצויין, כי בעוד שבמושב, החוכר ומשפחתו המורחבת זכאים לקבל 375 מ"ר מבונים לכל היותר, הרי שבקיבוץ, הזכויות מוענקות לכל משפחה גרעינית בנפרד, כך ששטח היקף הנחלות בקיבוץ יכול שיהיה גדול בהרבה משטח מקביל למשפחה מקבילה במושב.

(2) ההצעה מאפשרת, לגבי המגזר הקיבוצי, להעביר את מכלול הזכויות של כל משפחות החברים תחילה לקיבוץ באופן מצרפי ורק לאחר מכן לחברים. הדבר מעלה שלל קושיות, כגון, מה זכויות הקיבוץ וחובותיו במכלול הזכויות בתקופת הביניים שעד לחלוקה לחברים; מיהם החברים שיהיו זכאים לקבלת הזכויות - בהנחה שממועד ההעברה לקיבוץ ועד למועד החלוקה יחולו שינויים בזהותם; באילו תנאים יבצע הקיבוץ את החלוקה; באילו תנאים והחל מאיזה מועד יהיו החברים רשאים להעביר לאחרים את זכויותיהם; ומה הדין במקרה בו יחול שינוי בסטטוס בקיבוץ כך שיחדל, למשל, להיות קיבוץ.

(3) הצעת ההחלטה מבקשת גם להעביר לקיבוץ זכויות בנייה לתעסוקה באופן מצרפי של 500 מ"ר לכל משפחת חברים, דבר אשר עלול לפתוח פתח לבנייה מסיבית בקיבוצים, בניגוד למגמות התכנוניות והסביבתיות ולנורמה הקיימת, הבאות לידי ביטוי בתמ"א 35. הדבר אף אינו מתיישב עם הדו"חות שקדמו להצעת החלטה זו.

י"ב. אין בעיניי ספק, כי המדובר בהצעת החלטה החורגת באופן מהותי ויסודי מן המציאות המעשית והנורמטיבית הקיימת, מן הכוונה המקורית של דו"ח מילגרום, מהמלצות הצוות, ומהחלטת הממשלה שאימצה אותן; אני מאמין כי עיון בהערותינו יביא אותך למסקנה דומה. כמו כן, אין ספק בעיני, כי הצעת ההחלטה עוסקת בנושאים שהם מעבר למדיניות הקרקעית גרידא, וכי היא טומנת בחובה פוטנציאל רב לחולל שינויים וליזום תהליכים רחבי היקף ובלתי הדירים באופי ההתיישבות החקלאית, בניצול הקרקע החקלאית, באיזון הקיים שבין הערים לפרברים ובמציאות

התיכנונית. המדובר בתהליכים בלתי הפיכים, ברמה כלל ארצית, ובהקשרים שונים ומגוונים.

י"ג. מתבקש וראוי אפוא, כי הנושאים בהם מבקשת הצעת ההחלטה לעסוק ילובנו וייבחנו באופן מעמיק ומסודר על ידי הנהלת המינהל בשיתוף עם כל הגורמים הממשלתיים הנוגעים בדבר. ידוע לי, כי לאחר כתיבת מכתבי מיום 25.6.03, התקיימו מפגשים בין הנהלת המינהל לבין נציגי מינהל התכנון ואגף התקציבים, להם הערות והשגות רבות על ההחלטה, ואף שוגרו הערותינו שלנו לחלק מן הנושאים בהם עוסקת הצעת ההחלטה. חוששני, כי לא היה בכך בסיס מספיק לבחינה המקדמית הנחוצה באופן הכרחי להחלטה בהיקף כזה - החורגת באופן ניכר כאמור מן ההחלטות שנתקבלו בממשלה והדו"חות שהוגשו לה.

י"ד. הצעת ההחלטה עדיין אינה בשלה לדיון בפני מועצת מקרקעי ישראל. מוצע למנות צוות בינמשרדי בראשות נציג הנהלת מינהל מקרקעי ישראל, ובהשתתפות נציגים נוספים של המינהל וכן נציג (או נציגים) של משרד האוצר, משרד הפנים, משרד החקלאות ומשרד המשפטים לבחינת ההחלטה המוצעת על כל היבטיה והשלכותיה. רק לאחר שצוות זה יסיים את עבודתו, ובהתאם לבחינתו ולהמלצותיו, ניתן יהיה לשקול את המשך בחינת הסוגיה.

ט"ו. אודה אפוא אם תפעל, לאחר עיונך בהערותינו להצעת ההחלטה במכתבנו זה ובמכתבים הקודמים, להסיר לעת הזאת מסדר יומה של המועצה את הצעת ההחלטה שבנדון ולמינוי צוות בינמשרדי כאמור.

בברכה,

אליקים רובינשטיין