תמריץ לפעילות עסקית

בית המשפט העליון האמריקאי נתן באחרונה את אחת מהכרעותיו החשובות ביותר בשנים האחרונות בעניין הגבלים עסקיים. ההכרעה, בעניין טרינקו (Verizon v. Law Offices of Trinko) נוגעת בחובת מונופול לעזור למתחריו במתן גישה למשאב חיוני לצורך קיום תחרות. בית המשפט קבע, כי מונופול אינו מחויב לעזור למתחריו, למעט במקרים נדירים בהם הסירוב לסחור עם המתחרים הינו טורפני: ויתור על רווחים מיידיים על מנת להגדיל את הרווחים בטווח הארוך, לאחר הוצאת המתחרים מהשוק.

"עצם ההחזקה בכוח מונופוליסטי וגביית מחירים מונופוליסטיים הנגזרת מכך, כך ההלכה האמריקאית, "לא רק שאינם בלתי-חוקיים; הם מהווים אלמנט חשוב במנגנון השוק החופשי. ההזדמנות לגבות מחירים מונופוליסטיים - לפחות בטווח הקצר - היא הגורם לפעילות עסקית; היא הגורם לנטילת סיכונים עסקיים היוצרים חדשנות וצמיחה כלכלית. לשם הגנת החדשנות והיצירתיות העסקית, קיומו של כוח מונופוליסטי לא ייחשב כבלתי חוקי אלא אם כן הוא מלווה בהתנהגות הפוגעת בתחרות".

הנמקה זו מבטאת את הגישה האמריקאית למחירים מונופוליסטיים: פירות מעמדו של מונופול הם ביטוי לגיטימי לניצחונו בתחרות בשוק. יתירה מזאת: מחיר גבוה משמש כתמריץ עיקרי לחברות להשקיע, לפתח ולהתקדם על מנת להגיע למעמד מונופוליסטי. הגבלת מחירים מונופוליסטיים פוגעת, לפיכך, בפעולת השוק החופשי.

פרשנות מרחיבה

האם האיפוק ההסדרתי של מחירים מונופוליסטיים המתבטא בפסק דין טרינקו אומץ גם בישראל? סעיף 29א לחוק הישראלי, האוסר על מונופול לגבות מחיר "בלתי הוגן", סובל שני פירושים. לפי הפרשנות הראשונה, מחיר בלתי הוגן הוא מחיר נמוך המאפשר למונופול לפעול בצורה טורפנית שתוציא את מתחריו מהשוק, אף אם הם יעילים יותר ממנו. האפשרות השנייה היא לפרש את הסעיף כך שהוא יאסור גם מחירים גבוהים.

המחוקק הישראלי אימץ, לטעמי, את הפרשנות המרחיבה, הכוללת גם איסור על מחירים גבוהים. ארבעה טעמים לכך. ראשית, סעיף 29א הועתק, במלואו וכלשונו, מסעיף 82 לאמנת רומא. הוא פורש, עוד בטרם אומץ אצלנו, כאוסר גם מחירים מונופוליסטיים. המחוקק הישראלי לא סטה מפרשנות זו. משכך, חזקה כי הסעיף אומץ על פרשנותו האירופית. שנית, הדיונים בכנסת בטרם תיקון החוק מעידים שחברי הכנסת אימצו פרשנות זו. שלישית, המחוקק השתמש בביטוי "בלתי הוגן". פרשנות הנסמכת על תיאוריות של הגינות - דוגמת צדק מחלק - מחזקת את המסקנה כי החוק תופס בגידרו גם מחירים גבוהים. רביעית, מה שטוב לאמריקאים לא בהכרח טוב גם לנו. ישראל היא כלכלה קטנה המתאפיינת בשווקים ריכוזיים המוגנים על ידי חסמי כניסה גבוהים. במצב שבו לא ניתן לסמוך שהיד הנעלמה של השוק החופשי תקדם תחרות בטווח זמן סביר במרבית השווקים המונופוליסטיים, עולה חשיבות ההסדרה הישירה. זאת על מנת למנוע לפחות חלק מהתוצאות של מעמד מונופוליסטי ארוך-טווח. נוכח האמור, הדין שאומץ על ידי המחוקק הישראלי שונה, ככל הנראה, מהגישה האמריקאית.

הפרשנות המרחיבה אומצה על ידי בתי המשפט המחוזיים בישראל במספר החלטות. כך, למשל, סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, השופטת רות שטרנברג-אליעז, אישרה לא מכבר הגשת תביעה ייצוגית נגד בזק בגין ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי בדרך של הפקעת תעריפי השיחות הבינלאומיות. התובעים טענו, כי בזק גבתה מלקוחותיה מחירים הגבוהים ב-400% מהמחירים עובר לפתיחת השוק לתחרות ובכך הסבה נזקים לציבור במאות מיליוני שקלים. השופטת קבעה, כי "העובדה שהתעריפים הורדו בעשרות אחוזים עם פתיחת השוק לתחרות, אינה ראיה חותכת כי התעריפים שנגבו בזמנו לא היו הוגנים, אולם היא מהווה, ללא ספק, ראיה לכאורה" (ע"א 2298/01 קו מחשבה בע"מ נ' בזק בינלאומי בע"מ ואח').

השלכות חשובות

לפני כשבועיים קבע בית הדין להגבלים עסקיים, מפי השופט יהונתן עדיאל (ה"ע 3574/00 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח'): "לצורך החלטה זו אנו מוכנים לאמץ, בלא לקבוע בכך מסמרות...(את הגישה) לפיה בעקבות המשפט הנוהג בקהילייה האירופאית, יש לפרש את סעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, כחל גם על גביית מחירים גבוהים".

פרשנותם של בתי המשפט המחוזיים תעמוד למבחן בערעור התלוי ועומד כיום בפני בית המשפט העליון בעניינו של הרוקח הווארד רייס. האחרון הגיש תביעה ייצוגית נגד חברות האשראי, בין היתר, בשל גביית מחירים גבוהים עבור שרותי סליקת כרטיסי אשראי. השאלה האם הפרשנות המרחיבה היא גם הדין הרצוי, חורגת מגבולות מאמר זה. אולם התשובה לשאלה זו נגזרת, בין היתר, מיכולתם של המוסדות האוכפים לקבוע את קו הגבול בין מחיר הוגן ושלא. לעניין זה, לפסק דין טרינקו השלכות חשובות על הדין הישראלי.

לפי הלכת טרינקו, בבוא בית המשפט לקבוע היכן עובר קו הגבול בין מחיר הוגן ושלא, אל לו להתעלם מחשיבותו של המחיר המונופוליסטי כתמריץ לפעילות עסקית. המחיר ההוגן צריך לאזן בין פעילות תקינה של השווקים לבין שיקולי צדק מחלק. על מנת שלא לשתק את מנגנון השוק - אשר ממליך מונופולים ובאותה נשימה גם מורידם מכיסאם - יש צורך לאפשר למונופול ליהנות מפירותיו באופן שלא יפגע בתמריצי שאר החברות בשוק להגיע למעמד מונופוליסטי. יש להתחשב ברמת הסיכון של המונופול בפתחו את המוצר, כדי לא לפגוע בתמריץ של חברות ליטול סיכונים עסקיים גדולים. מהאמור עולה, כי המחיר ההוגן אינו זהה למחיר התחרותי, בניגוד לנטען בתביעותיהם של תובעים רבים.

מצב בלתי יעיל

בישראל יש להתחשב בבעיה נוספת, הנובעת מהגדרתו המבנית-טכנית של המונופול. כידוע, מונופול מוגדר בחוק הישראלי כמי שמספק מעל 50% מהמוצרים או השירותים בשוק הרלוונטי. כיוון שכך, אם יוגבלו רק מחיריהן של חברות מונופוליסטיות, עלול להיווצר מצב בו חברה העומדת על סף ה-50% תעלה את מחירה כדי להבטיח כי לא תוגדר כמונופול. זהו מצב בלתי יעיל באופן מובהק: הצרכנים ייאלצו לקנות את המוצרים במחירים גבוהים יותר מאלו שהיה דורש מונופול. על כן, יש להתיר למונופול ליהנות לפחות מגובה הרווחים מהם היה נהנה במבנה שוק בו היה עומד על גבול ה-50% .

בנוסף, לטעמי, רצוי לא ליפול לפח אליו נפלו מספר בתי משפט בישראל ולא להקיש מרמת המחירים בחוק הפיקוח על מוצרים ושירותים. שכן בבסיס שני החוקים לא עומדים בהכרח אינטרסים דומים. מטרתו העיקרית של חוק הפיקוח היא להגביל מחירים של מוצרים שהשפעתם הכלכלית על מצב כלל המשק רבה. לא כך חוק ההגבלים העסקיים. הוראותיו חלות, ללא כל אבחנה והבדלה, על מוצרים חיוניים ומוצרי מותרות כאחד.

הפיקוח על מחירים הוא פעולה הסדרתית בעיקרה, המבקשת לשנות את חלוקת המשאבים בשוק למרות שזו אינה נדרשת לשם הגנה על התחרות. על כן, לטעמי, אין מקום לתביעה פלילית בגין עילה זו.

אם תאומצנה השלכות פסק דין טרינקו, הן עשויות להיות בעלות חשיבות רבה בעיצוב הדין הישראלי. כאמור, האיסור המשפטי על גביית מחירים מונופוליסטיים מהווה, בתדירות גדלה והולכת, עילה מרכזית בתביעות ייצוגית נזיקיות. אולם למרות השימוש הרב שנעשה לאחרונה בעילה זו, עדיין אין ולו החלטה אחת הקובעת היכן עובר קו הגבול בין מחיר הוגן ובלתי הוגן. כשיידרשו בתי המשפט להכריע בשאלה קשה זו, יש לקוות כי יעמדו לנגד עיניהם הקווים המנחים המוצעים. יכולתם של בתי המשפט לשרטט קו זה היא שתקבע אם הדין המצוי הוא גם זה הרצוי. *

הכותבת היא מרצה בכירה וראש תוכנית משפטים ומינהל עסקים בפקולטה למשפטים, אונ' חיפה