חובת הניזוק להקטין את נזקו

במסגרת ע"א 1323/96 נדון בפני המחוזיים י. גרוס, י. בן-שלמה ומ. רובינשטיין עירעורם של אליס וחביב ספירו (עו"ד מ. גולדשטיין) כנגד קופת החולים הכללית (עו"ד לוברמן) על פסק דינו של סגן הנשיא, א. טל, אשר קיבל באופן חלקי את תביעת המערערים. המערערים עתרו בבקשה לחייב את המשיבה לפצותם בגין הוצאות ודמי טיפול שהוציאו לצורך גידולו של בנם, אשר נולד למרות ניתוח לקשירת חצוצרות שנערך במערערת בבית חולים השייך למשיבה, בגין הוצאות שיוציאו בקשר אליו עד הגיעו לגיל 21, וכן בגין כאב וסבל שנגרמו להם במהלך ההריון ולאחר הולדת בנם.

המערערים הם הורים לשלושה עשר ילדים. האחרון שבהם הוא הבן מאור, אשר לידתו מהווה את נשוא ההתדיינות המשפטית שלפנינו.

בתאריך 18.3.84 ילדה המערערת בת, ולמחרת בוצע בה, לבקשתה, בבית החולים "קפלן", השייך למשיבה, ניתוח לקשירת חצוצרות בשיטת פומורוי, על מנת שלא תהרה יותר.

המערערת נבדקה במרפאת קופת חולים של המשיבה, ובעקבות בדיקת דם לגילוי הריון הוברר כי היא בהריון. הרופא המטפל הפנה את המערערת לוועדה להפסקת הריון, אך היא ובעלה החליטו על המשך ההריון. בסופו נולד בנם מאור.

השופט א. טל דן בסוגיות של עוולת התקיפה, רשלנות בביצוע הניתוח, משמעות החלטת המערערת שלא לבצע הפלה וגובה הנזק.

מטעם ההרכב של המחוזי ניתן הפסק על ידי מיכל רובינשטיין, ועמיתיה להרכב הסכימו עימה. רובינשטיין סקרה בפסק נרחב את כל הסוגיות שהועלו בעירעור ושנבדקו קודם לכן על ידי סגן הנשיא, א. טל.

ממצאיו וקביעותיו של טל נתקבלו, למעט קביעתו כי החלטת המערערים שלא לבצע הפלה היה בה כדי לגרום לניתוק הקשר שבין העוולות לבין תוצאתן.

ביצוע הפסקת ההריון מתקשר לעניין "הקטנת הנזק". הלכה היא, כי על הניזוק מוטל הנטל להקטנת נזקו. נטל זה נקבע במפורש בחקיקה באשר לפיצוי בגין הפרת חוזה (סעיף 14 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). בפקודת הנזיקין לא קיימת הוראה דומה, אולם הלכה פסוקה היא, כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51, וכן ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' בורבה, פ"ד מט(2) 257, 260).

משמעו על נטל זה הוא, כי על הניזוק לנקוט בכל צעד סביר על מנת להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של המזיק, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר יכול היה למונעו, אלא שמחמת מעשה או מחדל בלתי-סביר לא השכיל לעשות כן (וראו דברי השופט אור בע"א 320/87 גנזך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(1) 743, 746).

מדברים אלה עולה, כי החובה להקטין את הנזק כוללת פעולות וצעדים סבירים בלבד.

בע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו(2) 113, כבר נאמר: "איננו סבורים, כי הניזוק חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו" (שם, בעמ' 118).

מכאן שיש לשאול, האם ביצוע הפלה, ולחלופין - מסירת הילד הנולד לאימוץ, יכולים להיחשב כצעדים סבירים כאמור.

שאלה זו נדונה בהרחבה על ידי השופטת י. צור בת"א (ירושלים) 733/94 דונין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל. קביעתה היתה, כי החלטת הורים שלא לבצע הפסקת הריון או שלא למסור את ילדם לאימוץ, אינה יכולה להיחשב כאי עמידה בנטל הקטנת הנזק. גם אם בני הזוג לא רצו בילד ועשו כל שניתן כדי למנוע הריון, הרי שמרגע שקיים הריון נוצר מצב חדש, ואין לדרוש הפסקתו.

דברים אלה, בכל הכבוד, נראים ראויים גם למקרה הנדון: ביצוע הפלה או מסירת ילד לאימוץ הם מעשים קשים לכל אדם סביר. מדובר בהחלטה בעלת משמעויות אישיות ומוסריות כבדות. גם אם אין בהטלת נטל הקטנת הנזק במקרה זה כדי לחייב ביצוע הפלה, מכל מקום אל לו לבית המשפט לתרום ליצירת לחץ בכיוון זה או אחר. כאשר מדובר בהחלטות כה נכבדות, מן הראוי שתתקיים, במידת האפשר, "סביבה נייטרלית" לקבלתן.

יש לציין, בנוסף, כי הכוונה מסוג זה, שעלולה להיווצר מכוח קביעה כאמור של בתי המשפט, נוגדת גם את רוחו של חוק העונשין, הקובע כי ביצוע הפלה שלא בשל אחת ההצדקות המנויות ברשימה הסגורה אשר בסעיף 316 (ב) שבו, מהווה עבירה פלילית.

מן הראוי להזכיר בהקשר זה את עמדתו של השופט ברק בעניין גולדפרב הנ"ל. לגישתו, סבירות האמצעים שעל הניזוק לנקוט להקטנת נזקו אינה מושג פיזי כי אם נורמטיבי. יש לדרוש מן הניזוק להתחשב הן באינטרס שלו עצמו והן באינטרס של המזיק, תוך איזון ביניהם, איזון שישקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל. על רקע שיקולים אלה קובע השופט ברק, כי ייתכנו מקרים בהם הנטל להקטנת הנזק יכלול בחובו גם את הנטל להסכים לביצוע ניתוח.

אין דין ניתוח שסיכוייו לשפר את מצבו של הניזוק גבוהים, שאינו עתיד לגרום סבל ברבים ואשר הסיכון הכרוך בו קטן, כדין הפסקת הריון תקין. אין מדובר בסיכוי לשפר מצב גופני, כי אם בקטיעתו של הליך תקין, ואין צורך להרחיב את הדיבור על השוני המהותי בכל הקשור בסוגיות האתיות והחברתיות בין שני המצבים.

כאמור, כל הרציונלים הנוגעים לנטל הקטנת הנזק יפים גם ככל שמדובר בהחלטה בדבר ניתוק הקשר הסיבתי בין העוולות שביצעה המשיבה לבין התוצאה. זאת, כיוון שהקביעה לפיה אי ביצוע הפלה מהווה ניתוק של הקשר האמור, מטילה על הניזוק, הלכה למעשה, את הנטל להפסיק את ההריון, שאחרת לא יזכה לפיצוי. יצירת תמריץ כזה היא, כאמור, פסולה בעיני ביהמ"ש.

64(2) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע, כי לא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק. לאור האמור, לא ניתן להחיל סעיף זה על העניין הנדון. שיקולי מדיניות משפטית לא מאפשרים לראות באי ביצוע הפסקת הריון מעשה שיש בו "אשם" על פי דיני הנזיקין, לא כל שכן "אשם מכריע" יחסית לאשמה של המשיבה, בפעולתה על ידי שלוחיה.

הפסיקה דרשה לעניין סעיף זה, כי על מנת שיתנתק הקשר הסיבתי בין אשמו של הגורם האחד לבין הנזק, צריך אשמו של הגורם השני להיות בלתי צפוי (ראו, למשל, ע"א 350/77 כיתן נ' וייס, פ"ד לג(2) 785, 802-801). גם מבחן זה לא מתקיים, באשר רופא, שרשלנותו מביאה לכישלונו של ניתוח עיקור ולכניסה להריון, יכול בהחלט לצפות כי בני הזוג יחליטו שלא להפסיק את ההריון.

מבחנים נוספים שהופעלו לעניין זה הם מבחן הסיכון ומבחן "השכל הישר" (ע"א 567/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1, 7). הפעלת מבחנים אלה תוביל לאותה מסקנה, באשר התוצאה של לידת ילד היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותם הרשלנית של עובדי המשיבה, וגם מבחינה הגיונית (מבחן "השכל הישר"), לא שוללת החלטתם של המערערים את קיומו של הקשר הסיבתי בין מעשי העוולה לבין התוצאה.

כיוון שהזכות לתיכנון גודל המשפחה היא זכות מהותית, ראוי כי המבצע מעשה רשלנות הפוגע בזכות זו ישא בנזקים שנגרמו כתוצאה ממעשהו. גם משום כך אין לקבוע כי אי ביצוע הפלה מנתק את הקשר שבין העוולה לתוצאה במקרה זה.

קופת חולים טענה, כי השופט א. טל טעה בראותו רשלנות רפואית ועובדה שהרקמה שהוסרה בניתוח לא נשלחה לבדיקה פתולוגית. טענה זו נדחתה על ידי רובינשטיין. אין אפשרות לטעות בין החצוצרות לבין איבר אחר בחלל הבטן, דינה של טענה זו להידחות.

בית המשפט קמא קבע, כי מעדות הרופאים מטעם שני הצדדים עולה, כי קיים נוהג לשלוח את הרקמות לבדיקה כזו. אין קיומו של נוהג כזה מעיד, כי טעויות בזיהוי ייתכנו גם אצל מנתחים מיומנים.

ראוי לציין כאן, כי בהימנעו משליחת הרקמות לבדיקה, יצר המנתח גם נזק ראייתי, שכן בכך נמנעה מן המערערים האפשרות להוכיח, כי הניתוח בוצע שלא כהלכה. כאשר נוצר נזק ראייתי, מן הראוי להעביר את הנטל על המזיק להוכחת חלקו בנזק הסופי (הלכה זו נקבע בע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, פ"ד מג(3) 284, שם דובר, אמנם, בנזק שחלקו נגרם בשל רשלנות המזיק וחלקו היה קיים עוד קודם לכן, אולם הרציונל יפה גם למקרה זה). בנדון, לא עמדה המשיבה בנטל זה (ראו גם ע"א 789/89 עמר נ' קופ"ח, פ"ד מו(1) 712, שם נאמר: "ייתכנו אף מקרים בם יחוייבו הרופא או המוסד לפצות חולה שניזוק, אם עקב אי ניהול רישומים נאותים נגרם לו גם 'נזק ראייתי' בכך שנמנע ממנו להוכיח את תביעתו").

ובאשר לנזק נקבע כי הלכה פסוקה היא, כי מקום שהוכח קיומו של נזק, אך שיעורו אינו ודאי, עדיין ניתן לפסוק פיצויים על דרך של אומדן כללי (ראו ע"א 1781/90 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות בניין ופיתוח בע"מ נ' פרטוש, פ"ד מז(2) 621, 627, וכן ע"א 531/71 לכוביצר נ' רודה, פ"ד כו(2) 113, 119). במיוחד אמורים הדברים במצב בו קשה להוכיח בצורה מדוייקת ומלאה את שיעור הנזק, אף כי ברור כי נזק כזה אכן נגרם.

במקרים כאלה יושיט בית המשפט סעד לניזוק בדרך של אומדנא (ראו ע"א 427/82 "השתיל" נ' אגן יצרני כימיקלים בע"מ, פ"ד מ(4) 309). ברור כי במקרה של הוצאות גידולו של ילד, הבאת נתונים מדוייקים להוכחת שיעור הנזק היא בלתי אפשרית. במקרים מסוג זה נראה, כי ראוי לבחור בדרך של אומדנא, אף כי לאומדן זה חייבים, כמובן, להיות ביסוס ואחיזה בחומר הראיות. בהתחשב בנסיבות ובנתונים הספציפיים של המערערים ומשפחתם, הוחלט כי המשיבה תשלם להם סכום של 70 אלף שקל.

אין ספק, שפסק דינה של רובינשטיין מיום 13.9.98, כאמור על דעת גרוס ובן-שלמה, מעלה מבין השיטין סוגיה אתית, אך היום אין מי שחולק על כך כי בתי המשפט נדרשים להכריע בסוגיות אחרות, מוסריות ופוליטיות. כיום הימנעותו של בית משפט להידרש לסוגיות כאלה ושכמותן מתפרשת כמעט כהימנעותו של שופט לקיים את מצוות ההכרעות השיפוטיות המוטלת עליו.

(כל הזכויות שמורות לחברת רת"ק בע"מ, טלפון 03-7523310, פקס 03-7523311, הנענית לפניות בהקשר לכתבות ולפסקים נסקרים) תגובות, הערות: mkeshet @ ibm.ne