מעמדו של עקרון השוויון בשיטת המשפט בישראל

בבג"ץ 240/98 עתרו "עדאלה" המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ושבעה עותרים נוספים (עו"ד חסן ג'בארין) כנגד שרי הדתות והאוצר (עו"ד יהודה שפר), להורות להם לשנות את חלוקת תקציב משרד הדתות באופן שישתקף בו חלקו של הציבור הערבי בתקציב, כאחוז שלו באוכלוסיה.

ביום 3.12.98 פסקו חשין, זמיר ובייניש, כי דין העתירה להידחות. חשין כתב את חוות הדעת מטעם ההרכב.

שני נושאים מרכזיים נסקרו בפסק הדין. הראשון שבהם הוא מעמדו של עקרון השוויון בשיטת המשפט בישראל. האם זהו עקרון-על, או שמא מדובר בעקרון המתחרה על מקומו עם עקרונות אחרים.

הנושא השני הוא במישור הפרוצדורלי: בג"ץ - ולפי המשתמע מפסק הדין, גם שום בית משפט - לא יעניק סעד כוללני. הסעד צריך להיות מאוד ספציפי ומוגדר.

כל אחד מהנושאים הללו ראוי לסקירה בפני עצמה. אמנם בנושא השוויון כבר נאמר, נכתב ונפסק כל כך הרבה, עד כי נדמה כי מי שיבקש לרכז את כל דעות השופטים בנושא זה, יזדקק לשורה של כרכים עבי כרס. אך אף על פי כן, כדאי מאוד לבדוק מה אומר חשין - על דעת עמיתיו - בנושא רגיש זה, ומדוע הותיר סוגיה מאוד רגישה בהקשר לעקרון השוויון ב"צריך עיון", דהיינו ללא הכרעה.

לטענת העותרים, מהווים המוסלמים כ-%14.5 מכלל האוכלוסיה בישראל, ולמרות זאת אין הם זוכים לתמיכה ראויה לצורכי הדת שלהם. כך, למשל, בנושאי מבני דת: מסגדים רבים מוזנחים, מצבם מידרדר והולך, ולמרות זאת אין התקציב מקצה כספים לטיפול בתחזוקתם הראויה. שלא כמסגדים הם בתי הכנסת, שסעיפי תקציב רבים מקצים כספים לבנייתם ולתחזוקתם. בתקציב אין הקצבה ראויה להעסקתם של אנשי דת (שלושה במספר) בכל מסגד ומסגד. למקומות הקדושים של המוסלמים לא הוקצו כל כספים בתקציב. בתי העלמין המוסלמיים מוזנחים ומצבם ירוד ביותר. התקציב שנקבע לבתי הדין השרעיים, אין די בו כדי לספק את צורכי המערכת הסובלת ממחסור במבנים ובכוח אדם. הקיפוח "מעוגן" בחוק התקציב.

בית המשפט הגבוה לצדק מוסמך להורות על בטלותה של הוראה בחוק הכנסת, אם אותה הוראה נוגדת עקרון מן העקרונות הקבועים באחד משני חוקי היסוד שנחקקו בשנים האחרונות, והם: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוק התקציב הוא כשאר חוקי הכנסת, ואם תנגוד הוראה בו אחד מן העיקרים הקבועים בשני חוקי יסוד אלה, יורו העליונים על בטלותו (למיום שנחקק, למיום ההחלטה או למיום כלשהו לעתיד לבוא). השאלה הנשאלת היא, איפוא, מה סתירה מוצאים העותרים בנדון בין הוראות חוק התקציב שלשנת 1998 לבין קביעותיהם של חוקי היסוד.

העתירה מיוסדת כל-כולה על טיעון ההפלייה לרעה של המיגזר הערבי בישראל - ביחס למיגזר היהודי - וטענה זו מחשלים העותרים להיותה "איל-ברזל" אשר בעזרתו מבקשים הם לקרקר את חומת חוק התקציב. לטענת העותרים, עקרון השוויון - וצידו האחר: איסור ההפלייה - זכה לעיגון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בייחוד כך, לאחר תיקון החוק והוספתם של עקרונות היסוד בתיקון שלשנת תשנ"ד-1994, עקרונות שלפיהם "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (סעיף 1 לחוק היסוד). מכל מקום, כך טוענים העותרים, עקרון השוויון הינו עקרון חוקתי, "כאשר הפגיעה בו נעשית על רקע שייכות קבוצתית".

כן טוענים העותרים, כי עקרון השוויון - כעקרון חוקתי - מתחייב "מעצם קיומו של משטר דמוקרטי", ויתר על כן: עקרון השוויון הוא אקסיומה לקיומו של משטר חוקתי, ועיקרו של זה הוא הגנה על המיעוט והיחיד מפני שלטון הרוב. לענייננו שלנו, כך טוענים העותרים, הופלו העדות הערביות לרעה בענייני דת, ותוצאת ההפלייה פוגעת בעקרונות יסוד חוקתיים כחופש הדת וחופש הפולחן.

מישאל חשין העיר בפסק דינו, כי העותרים הרחיקו לכת בניסוח טיעוניהם על ההפלייה לרעה של העדות הערביות בישראל. גם אם טוענים הם לפגיעה בשוויון, ניתן לנסח טענות אלו במתינות, כראוי לטיעונים בבית משפט. מתינות אינה גורעת מכוחו של טיעון - אם אוצר הוא כוח - כשם שזעקה וצעקה אין בהן כדי להוסיף "און וחילים" לטיעון - אם טיעון חלול הוא. בין כך ובין אחרת, התער שהעותרים מחזיקים בו הוא תער ההפלייה ואי-השוויון, ובהחזיקם בתער זה מבקשים הם לחתוך מתוך התקציב של שנת 1998 הוראות חוק "מפלות" ולקבוע תחתיהן הוראות חוק אחרות.

הזכות לשוויון ועקרון איסור ההפלייה - האם עשויים הם לשמש עילה לביטולו של חוק הכנסת? הזכות לשוויון - האם מעוגנת היא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? בנושא זה נתגלעו חילוקי דעות - בעיקר באימרות אגב של שופטים ובחיבוריהם של חכמי משפט - והכרעה של בית משפט טרם נפלה. הכל מסכימים, כי עקרון השוויון - כנגזר מעקרון הצדק והיושר - טבוע עמוק בלב כל אוהבי-טוב, והוא ראשון במלכות בין עקרונות-פרשנות של חוקים. ואולם, השאלה היא אם עקרון טוב זה לבש מחלצות של מורה דרך חוקתי, אם עטה שיריון ומחזיק הוא חרב בידו לקצץ בנטיעות שנטעה הכנסת.

השופט זמיר סבר כדרך משל, כי לא יהא זה ראוי לומר כך או אחרת "ללא דיון עמוק לגופו של עניין כחלק מתחייב של הפסק" (פרשת שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, בג"ץ 453/94, 454, פ"ד מח(5) 501, 536), ובלשונו של זמיר: "דיה לבעיה בשעתה. בבחינת אל תעירו ואל תעוררו עד שתחפץ". מוסיף חשין בלשונו האופיינית: "אם על אהבה כך ייאמר - שאל לנו להעירה ואל לנו לעוררה עד שתחפץ - לא כל שכן על קשיים ובעיות, הקופצים עלינו והנאחזים בנו כל העת - ומכל עבר - ומנוח מהם אין לנו".

בפרשת שדולת הנשים החליט השופט זמיר, כי אין צורך להכריע בנושא חוקתיותו של עקרון השוויון. חשין סבר, כי ראוי הדבר גם בעניין הנדון. טעמו העיקרי של הדבר הוא, שעתירתם של העותרים הינה כללית וסתמית יתר על המידה מכדי שבית המשפט הגבוה לצדק יראה לנכון להידרש לה.

על עקרון השוויון ועל אחיו התאום: איסור ההפלייה - גם אם לא ניתן להחזיק בו כמבחן לבחינת חוקתיותו של חוק. כאמור, עקרון ראשון במלכות הוא לפירושם וליישומם של חוקים. אין כיום שוויון בהקצאתם של משאבי כסף בידי משרד הדתות לעדות השונות בישראל. מסקנה זו מתבקשת, לכאורה, בהתייחס לפער הגדול בין שיעור המשאבים הכספיים המוקצים בידי המשרד לאוכלוסיה הלא-יהודית, לבין שיעור המשאבים המוקצים לאוכלוסיה היהודית, והכל בהשוואה לשיעור חלקה של האוכלוסיה הלא-יהודית בכלל האוכלוסיה בארץ. הנה כי כן, העדות הערביות מהוות כ-20 אחוז מאוכלוסיית המדינה, אך משרד הדתות אינו מקציב לצורכי הדת שלהן אלא כ-2 אחוז מתקציבו בלבד. על פער זה ייאמר, כי הדבר מדבר בעדו.

לא העליונים הם הראשונים שאמרו זאת. היה זה היועץ המשפטי לממשלה, שבמכתבו מיום 26 בינואר 1995 אל ראש הממשלה והשר לענייני דתות עמד על הפער בין גודל האוכלוסיה של העדות הלא-יהודיות לבין התמיכה הניתנת להן, ובקשתו היתה כי ייעשה "לתיקונו של מצב קשה זה". זו היתה אף דעתה של מבקרת המדינה (בדו"ח מס' 46, ראה אור בשנת 1996 ועניינו בשנים 1994 ו-1995).

הוא הדין בתוכנית שהכין השר לענייני דתות דאז (השר שמעון שטרית) - תוכנית הקרויה "משפט אחד - תוכנית להסדרים חדשים בשירותי הדת למוסלמים, דרוזים ונוצרים". וכאמור במבוא לתוכנית: "לאחר שנלמד המצב הקיים ביחידות המשרד המטפלות בעדות הדתיות, נמצא מצב של קיפוח והזנחה רבת-שנים של שירותי הדת שניתנו לבני העדות שאינן יהודיות. המצב של אי-שוויון מחייב תיקון".

על תוכנית זו אומרים המשיבים, אמנם, כי הוכנה שלא בתיאום עם הגורמים המקצועיים במשרדי הדתות והאוצר, וכי אף לא זכתה לאישור כלשהו. הגם שלא נמצא טעם לפקפק באמירות אלו, ראויה היא אותה תוכנית כי יעיינו בה, ומכל מקום, ברור ממנה, כי גם דעתו של שר הדתות דאז היתה כדעתם של היועץ המשפטי לממשלה ושל מבקרת המדינה.

הודגש בפסק הדין, כי דברים אלה שנאמרו בתוככי הממשלה והמינהל - ומפיה של מבקרת המדינה אף היא - לא זו בלבד שראויים הם לתשומת לב, אלא שיש בהם כדי לקרב את המערכת כדי הטלתה של חובה ציבורית על הממשלה ועל הכנסת לפעול - כל אחת מהן בתחומי סמכויותיה - לתיקון המצב (המשיבים הסכימו בדיון זה, כי יש לעשות את הניתן לקיומו של עקרון השוויון).

לא רק הכנסת והממשלה חייבות לפעול להטמעתו של עקרון השוויון בפעולותיהן. זו אף חובתו של בית המשפט לעת ביקורתו על גופי השלטון. אלא שבית המשפט - שלא ככנסת וכממשלה - אין בסמכותו לקבוע ולשנות מדיניות להקצאתם של משאבים. סמכותו של בית המשפט אינה אלא לבקר חוקיות נורמות-משפט שנקבעו ובדרך ההליכים המקובלת, קרי: על יסוד הכללים הקובעים בפעילותו של בית המשפט ולאחר שיונחו לפניו ראיות המצדיקות ביקורת משפטית.

השאלה הנשאלת היתה, איפוא, אם העתירה המונחת ממלאת אחרי תנאים מוקדמים הנדרשים להכרה בה כעתירה המזכה עותר בסעד. לשאלה זו ניתנה תשובה שלילית, והתשובה ניתנה בהרחבה, וכאמור, נושא זה ראוי הוא לסקירה בפני עצמה.

ראוי להוסיף, כי העתירה מיוסדת - כל כולה - על הפרת עקרון השוויון. המדובר בשוויון מהותי ולא בשוויון פורמלי. אין מדברים בשוויון הפורמלי של "קול אחד לכל אחד" (שוויון שעל פי עקרונות היסוד המקובלים, גם שוויון מהותי הוא). לשון אחר: אין די בטענה, כי האוכלוסיה הערבית אינה מקבלת ממשרד הדתות תקציב לסיפוק צורכי דת בשיעור השווה לשיעורה באוכלוסיה הכללית. גם אם כך הוא, אין בדבר כדי ללמד בהכרח על חוסר שוויון מהותי.

לקביעתו של אי-שוויון מהותי יש לבדוק את צורכי הדת של כל קבוצה דתית לגופם, ורק לאחר בדיקה זו ניתן להסיק מסקנות כלשהן. כך, למשל, אם נקבעת מדיניות, שעל פיה ניתנת תמיכה לתלמידי דת שזמנם כל כולו קודש הוא ללימודים, ניתן יהיה להבחין בין עדה דתית שיש בתוכה תלמידי דת כאלה לבין עדה שאין בה תלמידים כאלה.

אך במוקד הדיון בבג"ץ עמדה השאלה: האם הניחו העותרים ראיות לקיומה של הפלייה המזכה עותר בסעד מאת בית המשפט הגבוה לצדק? או אחרת: מתוך שאין מאמצים את עקרון השוויון על דרך הסתם ובאורח מופשט, השאלה שלעניין היא: האם נפגם עקרון השוויון באורח ספציפי ומסויים ככל שהמדובר הוא בתמיכה המוענקת בידי משרד הדתות לעדות הערביות לצורכי דת? תשובת העליונים לשאלות אלה היתה, איפוא, בשלילה.

כבר אמרנו, שבנושא השוויון נאמרו כבר דברים רבים מפי העליונים. עקרון השוויון הוא כמובן קצת בעייתי. לאביון ולעשיר יש זכות שווה לרכוש מכוניות קדילק או לישון כל לילה בהילטון, אך הכל מודעים לכך כי עקרון השוויון אינו מתבטא ואינו יכול להתבטא בכגון אלה. לעיקרה של הפסיקה שהצגנו בנושא השוויון, נוסיף כמה אמירות המציגות את השוויון דווקא כעקרון-על. נזכיר, למשל:

"עקרון השוויון הוא מעקרונות היסוד של משפטנו (ראה בג"ץ 953/87, איזכורו להלן). אף שאינו כתוב על ספר - כלומר, אינו מהווה חלק מחוקה כתובה ונוקשה - הרי 'הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו' (בג"ץ 98/69, ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 398). כל דבר חקיקה מתפרש באופן שתכליתו הינה להגשים שוויון בין אדם לבין חברו ולא להפלות ביניהם". בג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 201, מול האות ו').

"מבין ערכי היסוד של השיטה, מקובל ומוכר הוא הערך בדבר השוויון". (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 331 מול האות ב').

בבג"ץ 953/87 דלעיל, עמ' 331 ואילך, מצוי מקבץ של אמירות שופטים המציגות את ערך השוויון כעקרון-על בשיטת המשפט שלנו, וכל זאת עוד טרם שחוקקו חוקי היסוד הנזכרים להלן. עיקרו של דבר, עקרון השוויון נתקיים לפני כל חקיקה שאימצה אותו בחוק, לרבות התיקון לחוק.

עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ס"ח תשנ"ב, 150), זכה עקרון השוויון למעמד חוקתי עליון והפך להיות "כתוב על ספר". יחס של כבוד אל האדם, משמעו ההתייחסות אליו כאל שווה לאחרים. המונח "כבוד האדם" פורש בפסיקה כטומן בחובו את עקרון השוויון, כמו גם את הזכות לקיום בכבוד: א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, 422, 423; בג"ץ 5394/95 הופרט נ' יד ושם, פ"ד מח(3) 353, 363-360; בג"ץ 721/94 אל-על נ' דנילוביץ; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים נ' ממשלת ישראל, טרם פורסם, ס' 22, בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון.

עקרון השוויון עתיד עוד להעסיק את שופטינו העליונים משתי בחינות: ראשית, מעמדו במדרג הנורמות. האם הוא גובר על עקרונות אחרים, ואשר על כן, הוראות חוק שלא יעמדו במבחן השוויון - יבוטלו על פי התקדים של ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נגד מגדל כפר שיתופי.

המבחן האחר הוא מה כולל ומה נגזר מעקרון השוויון. האם מספיק לדעת שלעשיר ולאביון זכויות שוות לרכוש קדילק, או צריך להתעניין אם לאביון היו סיכויים שוו ים כמו לחברו האמיד להיות אמיד כמותו.

(הזכויות שמורות לחב' רת"ק בע"מ, טל' 03-7523310, פקס: 03-7523311