קרש ההצלה של החייבים

סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע, כי ניתן לפנות חייב מדירת מגוריו, אם "הוכח שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עימו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף". הסעיף קובע, כי הוא חל גם על ביצוע משכנתא או מימוש משכון, "זולת אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם משכון, שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה".

כמו יתר סעיפי החוק, גם סעיף זה בא ליצור מנגנון יעיל ומהיר לגביית חובות, ובמקביל למנוע את קריסתם הכלכלית של חייבים והפיכתם לנטל על החברה. הסעיף עצמו קובע, כאמור, כי הוא אינו קוגנטי וניתן להתנות עליו. בית המשפט העליון קבע בעבר, כי הוויתור על ההגנה חייב להיות מפורש, וכדברי השופט טירקל, "הסרת ההגנה מותנית בכך, שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף... זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות".

בהלכת 'מיסטר מאני', הלך השופט ריבלין צעד נוסף קדימה, כשקבע כי "החשוב הוא, לא האיזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה. שהרי, 'ספק רב... אם איזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח-הדעת'".

"כלל הוא", הוסיף ריבלין, "כי חזקה על אדם החותם על מסמך, שקרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום בו מדובר בחתימה על מסמך כה מהותי כגון שטר משכנתא". עם זאת, "'קריאה-תמה' של סעיפי הוויתור, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. על המערערת היתה מוטלת חובה שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם ועל-פה - את קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הוויתור".

השופטת דורנר הסכימה עם ריבלין, אך לדעתה סעיף 38 צריך היה להיות קוגנטי. "למרבה הצער", כתבה, "השימוש באפשרות להתנות על ההוראה, הפך במהרה לשגרה; היא נוצלה בטפסי המשכנתא, המנוסחים ע"י הבנקים וע"י מלווים גדולים אחרים, וההוראה הפכה לאות מתה. זאת, אף כי ברי שיש בהתניות אלו כדי לפגוע בכבוד האדם מעבר למידה הדרושה".

פסק הדין בעניין 'מיסטר מאני', שהיתה חברה שעסקה בהלוואות חוץ-בנקאיות, לא התייחס להלוואות שנתנו הבנקים, ואלה מיהרו להתכחש כי יש בו משום שינוי ההלכה הנוהגת גם כלפיהם. נוכח פסקי הדין האחרונים בנושא, נראה כי האמת נמצאת באמצע: מצד אחד, אין די עוד באיזכור טכני של מספרי סעיפי החוק, ומאידך, בתי המשפט לא ימהרו לבטל סעיף ויתור שכזה, בהלוואה בנקאית.