נתת הלוואה? כדאי לרשום אותה בכל מקום

סוגית דיני בטוחות הינה מהמסובכות ביותר בדיני קניין. המדובר במצב בו הנושה, אשר שילם את התמורה מצדו, מצפה כי חובו יובטח בשעבוד נאות, וכל זה כדי שביום הדין יוכל להיפרע מהבטוחה וללא כל הפרעה מצד גורם אחר. הבטוחה ואופן רשומה מוכתבים ע"י סוג הזכות המשועבדת. כשהזכות רשומה בפנקסי המקרקעין, השעבוד הנכון הינו רישום משכנתא, ואז כל זכות אחרת שתירשם לאחר מכן תהיה כפופה לבעל זכות משכנתא. או לדוגמא, כשהזכות הרשומה שייכת לחברה, יש צורך בנוסף לרישום המשכנתא גם שעבוד ברשם החברות, וזאת תוך 21 ימים מיום רישום המשכנתא.

העניין מורכב יותר עת הזכות של הלווה, או זה שרוצים לשעבד את זכותו להבטחת המשכנתא, אינה רשומה בפנקס המקרקעין, אלא בחברות המשכנות.

החברות המשכנות הן אותן חברות בנייה, אשר מנהלות למעשה את הרישום של כל דירה בפרויקט ועד לרישום זכויות של רוכשי הדירה בפנקסי המקרקעין. רכישה של זכות שרשומה בחברות מסוג זה הינה רכישה מורכבת ומסובכת יותר, באשר לא ניתן להסתפק ברשומים אך ורק בחברה משכנת, ויש צורך להשיג את אישורי הזכויות במינהל מקרקעי ישראל ו/או בעמידר, ואף לעיתים בפנקסי מקרקעין.

כלומר, בסוג זה של זכויות יש לבצע יותר מבדיקה אחת ו/או רישום אחד, אלא יש צורך ברישום כפול ואף משולש.

חברה משכנתא אמנם נחשבת כמעין "טאבו" של הנכס, אך להבדיל מלשכת רשום מקרקעין רישום שעבוד אצל חברה משכנת אינו הופך את השעבוד לקנייני. במקרים אלו, רישום "משכון" ברשם משכונות הוא הפתרון הקנייני, ורישומו של משכון ברשם המשכונות מעלה את דרגת הזכות בגין השעבוד לזכות קניינית.

ונשאלת השאלה, האם יש צורך ברישום המשכון או השעבוד גם בחברה משכנת, או שמא ניתן להסתפק ברישום המשכון בחברה משכנת? לשאלה זו שתי השלכות, אחת במישור הקנייני, כלומר האם רישום משכון ברשם משכונות בלי רישום כזה גם בחברה משכנת מאבד מערכו הקנייני? ומה אחריות עורך הדין המטפל מטעם המלווה והלווה בסוג כזה של הסכם הלוואה? אין ספק שאם התשובה לשאלה הראשונה הינה חיובית, אזי גם התשובה לשאלה השנייה חיובית, כלומר עורך הדין חייב לרשום את השעבוד גם בחברה המשכנת, אחרת יהיה בזה כדי רשלנות מקצועית.

מאחר והתשובה לשאלה הראשונה הינה שלילית, כלומר רישום בחברה משכנת לא מעלה ולא מורידה לעניין קנייניות של "המשכון", נשאלת השאלה, אם מחובתו של עורך הדין לרשום את המשכון גם בחברה משכנת? גם אם מבחינת המלווה אי רישום כזה לא פוגע בקנייניות של המשכון שהוא רשם. בשאלה זו דנה לאחרונה השופטת שושנה אלמגור מבית משפט השלום בת"א בת.א. 199798/02 שלום שמעון נ' פיגנבוים תמיר ואח'.

בעניין פיגנבוים, התובע הלווה לנתבע כספים וביקש להבטיח את הכספים הללו על דרך של שעבוד דירה של הנתבע. לצורך כך השניים ניגשו לעורך דין, שינסח עבורם הסכם הלוואה וידאג לבטוחות המתאימות.

הבטוחה בגין הלוואה היתה דירה אשר לא היתה רשומה בפנקסי מקרקעין, אלא רשומה בפנקסים של חברה קבלנית שבנתה את הדירה וניהלה מטבע דברים פנקס בגין זה.

עורך הדין דאג לרשום משכון ברשם משכונות, אך לא דאג כי תירשם הערה כלשהי על הלוואה כזו גם בחברה המשכנת, חרף העובדה שלטענתו שלח מכתב בנוגע לעניין זה לחברה המשכנת. לימים הנתבע מכר את זכויותיו לצד ג', אשר רכש את הדירה מבלי שידע על קיום ההלוואה של התובע, כי באישור הזכויות של החברה המשכנת לא הופיע דבר המשכון.

התובע תבע את הנתבע וגם את עורך הדין בגין רשלנות, באשר לא דאג לרשום המשכון גם בחברה המשכנת. עורך הדין טען, כי מילא אחר חובתו המקצועית עת שרשם את המשכון ברשם המשכונות.

השופטת אלמגור דחתה טענה זו של עורך הדין וקבעה, כי מעיון בתצהירו של עורך הדין שעשה את הסכם ההלוואה עולה שאף הוא סבר כי בירור מצבה המשפטי של דירה 32 אצל החברה המשכנת הינו תנאי הכרחי עוד לפני עריכת חוזה החלופין, כי עובר לחתימה על שני חוזי החלופין הוא הבהיר והזהיר את התובע כי ראוי לבדוק את מצב הזכויות בדירות 32 ו-31, וכתנאי לחתימה על חוזים אלה.

בנוסף, עורך הדין טען שגם אם היתה לו חובה לרשום את המשכון גם בחברה המשכנת, אין קשר ישיר בין רשלנותו לבין הנזק שנגרם לתובע, קרי המכירה לצד ג'. גם טענה זו נדחתה ע"י השופטת אלמגור בקובעה, כי לו המשכון היה נרשם בחברה המשכנת, צד ג' לא היה רוכש את הדירה.

אין ספק כי יש בפסק דין זה כדי להאיר את עיני נותני הלוואות, ובוודאי אותנו עורכי הדין. פסק דין זה מסביר את הבעייתיות של זכויות לא רשומות במקרקעין אשר מסרבלות את המצב הרישומי וגורמות לחוסר ודאות.

יחד עם זאת, נשאלת השאלה, האם אין בעובדות המקרה דווקא להקל עם עורך הדין ולהעביר חלק מהאשמה לעורך דין של צד ג', אשר קנה את הדירה נשוא התביעה? כידוע, מי שרוכש דירה כזו שזכויות לגביה רשומות בחברה משכנת, לא מסתפק רק באישור זכויות, אלא ואולי בעיקר במעיין פלט של רשם המשכונות כדי להיווכח ולדעת שהזכויות נקיות. נהוג ואף חובה על כל עורך דין לבצע בדיקה ברשם משכונות כשזכויות לא רשומות בפנקסי המקרקעין.

לו צד ג' או בא כוחו היו בודקים לגבי זכויותיו של הנתבע ברשם המשכונות, כל "התאונה המשפטית", אם נשתמש במושגים של הלכת "גנז" המפורסמת, לא היתה מתרחשת.

האם אין ברשלנותו של עורך דין צד ג' כדי לנתק את הקשר הסיבתי או להפחית את מידת הרשלנות התורמת של עורך דין של הצדדים? מנתונים של פסק הדין לא ברור למה לא נשלחה הודעת צד ג', כדי לברר מה תרומת צד ג' או בא כוחו לכשל המערכות.

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין, תכנון ובנייה וממ"י.