הטבת מס בארה"ב למשקיעים בקרנות נדל"ן ישראליות

ארה"ב נהוגה שיטת מס דו-שלבית לבעלי מניות וחברות, כך שחלוקת דיבידנד לבעלי המניות ממוסה במס מלא, לפי שיעור המס השולי של בעל המניות, וכן במס חברות. כיום המס השולי הגבוה ביותר ליחידים עומד על 35%, ואילו מס החברות עומד על שיעור דומה. אילו הופקה ההכנסה בידי בעל מניות פרטי ישירות, שיעור המס הכולל היה 35% - נמוך בצורה ניכרת ממצב בו היא מופקת בידי חברה ומחולקת לבעלי מניותיה - שיעור מס כולל של 58%.

על אף הכלל של מיסוי דו-שלבי, בשנת 2003 הוציא ממשל בוש הוראת שעה, לפיה יופחת שיעור המס המשולם בידי יחידים על דיבידנד ל-15%, בדומה לשיעור המס על רווח הון לטווח ארוך (קיימת גם מדרגת מס נמוכה יותר, של 5%). הוראת השעה אמורה היתה לפוג בסוף שנת המס 2008, אך בימים אלה ממש הוארכה עד סוף שנת המס 2010.

הוראת שעה זו, בצירוף חקיקת ההוראות לעניין קרנות נדל"ן בישראל (בתיקון מס' 147 לפקודת מס הכנסה), יצרה הזדמנות למשקיעים אמריקנים ליהנות ממס אמריקני מופחת על השקעתם בקרן נדל"ן ישראלית. שיעור המס המופחת חל על חברות אמריקניות ועל חברות זרות הנסחרות בארה"ב, וכן על חברות זרות הזכאיות להטבות מכוח אמנה למניעת כפל מס עם ארה"ב.

האמנה עם ישראל עומדת בתנאים להטבה של שיעור מס מופחת על דיבידנד. השאלה היא, האם קרן נדל"ן ישראלית, תיחשב כחברה הזכאית להטבות לפי האמנה למניעת כפל מס ישראל-ארה"ב.

ככלל, תושבי ישראל וארה"ב הם הזכאים להטבות לפי האמנה. "חברה ישראלית" היא בגדר תושב ישראל לצורכי האמנה. ולפי סעיף 1 לפקודת מס ההכנסה, חברה הינה תושבת ישראל אם התאגדה בישראל. בהתאם לכך, קרן נדל"ן ישראלית המאוגדת כחברה בישראל, תהא זכאית להטבות לפי האמנה. בדומה לכך, בחוזר שהוציאו בשנת 2000 רשויות המס האמריקניות נקבע, שקרן נדל"ן אמריקנית תיחשב כתושב ארה"ב לצורכי האמנה הרלבנטית.

יש לציין שהוראת השעה אינה חלה על חלוקת דיבידנד מחברות זרות מסויימות, כגון PFIC. בהנחה שהכנסות קרן הנדל"ן הישראלית ייחשבו כהכנסות מעסק (trade or business) ושיעור האחזקות האמריקניות בקרן נמוך מ-50%, לא תיחשב קרן הנדל"ן לאחת מהחברות הנ"ל.

מכאן קצרה הדרך לתחולת הוראת השעה על חלוקת דיבידנד ליחידים אמריקנים מקרן נדל"ן ישראלית. בשילוב עם הוראות פקודת מס הכנסה נוצר המצב המיסויי הבא: קרן הנדל"ן הישראלית חייבת לנכות מס במקור בשיעורים שונים מההכנסות המועברות לבעלי המניות האמריקנים. בדרך כלל על הכנסות כאמור לא ישולם מס במישור הקרן. מאידך, סביר להניח, שבארה"ב יראו בהכנסות אלה בידי בעל המניות כהכנסות דיבידנד.

כעיקרון, חלוקה לבעלי מניות בידי חברה תיחשב בארה"ב כדיבידנד אם בוצעה מרווחיה הצבורים (earnings and profits) או מרווחי שנת המס האחרונה שלה. לפי האמנה, ניכוי המס במקור מדיבידנד המשולם ליחידים מוגבל ל-25%. לאור זאת עולה השאלה, האומנם מדינת ישראל רשאית לנכות מס במקור מחלוקה של קרן נדל"ן ישראלית בשיעורים גבוהים יותר.

בהקשר זה יש להזכיר את סעיף 12(3)(ב) לאמנה ישראל-ארה"ב הקובע, ששיעור המס המופחת המנוכה במקור מדיבידנד לפי האמנה (25%), לא יחול על חברות בית ומשפחתיות או חברות "אשר הכנסותיהן מתחייבות במס...בדרך דומה במהותה". במקרים אלה ההכנסה תחשב כמופקת באמצעות מוסד קבע בישראל בידי בעל המניות.

האם קרן נדל"ן היא חברה אשר הכנסתה מתחייבת במס בדרך "דומה במהותה" לזו של חברה משפחתית? מחד נראה שלא, שכן, חברות בית ומשפחתיות ממוסות באופן כללי כשותפויות, וכל הכנסתן מיוחסת אוטומטית לבעלי מניותיהן. קרן נדל"ן, לעומת זאת, ממוסה על הכנסתה החייבת, אם היא אינה מחלקת אותה לבעלי מניותיה.

מאידך, בחילופי האגרות שקדמו לאמנה צויינו שלוש דוגמאות בהתייחס לסעיף הנ"ל - חברה פטורה ממס; חברה שבעלי מניותיה חייבים במס על הכנסת החברה באופן יחסי לזכויותיהם; וחברה שמנכה מהכנסתה החייבת את הדיבידנד שחילקה לבעלי מניותיה. הדוגמא האחרונה תואמת במידה רבה את משטר המס של קרן נדל"ן ישראלית.

השאלה מורכבת, אך החלק החשוב לדיוננו הוא, שבין אם ניכוי המס במקור מדיבידנד המחולק ליחידים אמריקנים בידי קרן נדל"ן ישראלית עומד על 25% בלבד ובין אם בשיעורים גבוהים יותר, דיבידנדים אלו יחויבו בארה"ב במס מופחת של 15% (במדרגות המס הגבוהות), בהתאם להוראת השעה. בנוסף, סביר להניח, שבעל המניות יהא זכאי לזיכוי הגדול מ-15% בשל המס הישראלי שנוכה לו במקור.

במידה ובארה"ב יראו בחלוקה מהקרן הישראלית כחלוקת דיבידנד, ייתכן שהזיכוי שיינתן בארה"ב יוגבל גם כן ל-25%. ואולם, ממילא שיעור זה גבוה מהמס שאמור להשתלם בארה"ב לפי הוראת השעה. בכל מקרה, סביר להניח שלא ישולם מס נוסף בארה"ב, ובפועל ישולם מס חד-שלבי, בישראל, ויתכן שמס זה אף יהא מוגבל ל-25%.

יש לזכור, שיחיד אמריקני שישקיע בחברת נדל"ן ישראלית רגילה, אומנם עשוי ליהנות מהוראת השעה וממס מופחת בארה"ב על דיבידנדים, אך החברה עצמה חייבת במס, וכך ישולם מס בשני המישורים - הן של החברה והן של היחיד, בדרך של ניכוי מס במקור בישראל. בנוסף, השקעה ישירה בנדל"ן תאבד את כל היתרונות העסקיים הגלומים בהשקעה בקרן נדל"ן, בלא לקבל כל יתרון מיסויי, ואף ייתכן שיווצר חסרון מבחינת המיסוי. יתר על כן, הוראת השעה והמס המופחת אינם חלים על דיבידנד המחולק מקרנות נדל"ן אמריקניות (reits).

לאור כל זאת, נוצרת הטבה ליחיד אמריקני המשקיע בקרן נדל"ן ישראלית. כאמור, הוראת השעה תעמוד בתוקפה בארה"ב עד סוף שנת המס 2010.

* הכותב מתמחה במיסוי בינלאומי.