העליון: צד שהסכים למינוי בורר, כשידע שהוא קרוב משפחה של יריבו, לא יוכל להעבירו מתפקידו

כמעט מדי יום יוצאות תחת ידיו של שופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, עוד החלטות בענייני בוררות. בדרך כלל דוחה דנציגר בקשות לביטול פסק בורר ולהעברת בורר מתפקידו. חיזוק מוסד הבוררות, כבר גרסנו בעבר. וגם הסדרת התחום. חשוב. הגם שבמרבית ההחלטות הוא קובע, כי הן אינן ראויות כלל להתברר לגופן, לאור זאת שהן אינן מעלות שאלות מיוחדות בעלות אופי משפטי או ציבורי, החורגות מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת, עשה דנציגר הרגל לעצמו לנמק את דחיית הבקשות גם לגופו של עניין. הנה עוד שתי החלטות מן הימים האחרונים.

הקשר המשפחתי לא פוסל

ד"ר משה וינברג וארז קרני הסכימו להעביר סכסוך, שהתגלע ביניהם, להכרעתם של הבוררים עו"ד משה בן-ארי ועו"ד יוסף אהרונסון. לאחר תחילת הבוררות, ובעודה מתנהלת, הגיש וינברג, לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בקשה להעברתו מתפקידו של הבורר בן-ארי. וינברג נימק את הצורך בהעברת הבורר מתפקידו בכך שהלה הנו חותנו של קרני ואף בכך שהוא ייצג בעבר את קרני מולו.

משהתברר לסגן הנשיא, יהודה זפט, כי כבר בעת שוינברג נתן את הסכמתו למינויו של בן-ארי לבורר, הוא ידע אודות הקשר המשפחתי, שבינו לבין קרני, הוא סירב להתרגש מכך ולא ראה בכך עילה להעברתו של הבורר מתפקידו. אף הטענה, שלפיה בן-ארי ייצג את קרני מול וינברג, לא "הבהילה" את זפט. התברר לו, כי טענה זו נסמכה על הערות בכתב-יד, שבן-ארי כתב על-גבי פרוטוקול אסיפת בעלי מניות בחברה, שבה משמש קרני מנהל ובעל מניות ושאף וינברג הוא בעל מניות בה. זפט קבע בקשר לכך, כי אם העובדה שבן-ארי הוא חותנו של קרני לא פגעה באמון, שרחש לו וינברג ולא גרמה לכך שהלה יסרב למינויו כבורר, הרי העובדה שבן-ארי העיר מספר הערות בנוגע לנוסחו של פרוטוקול בוודאי אינה מערערת את אמינותו ואת יכולתו למלא כראוי את תפקידו כבורר.

וינברג ביקש לערער על החלטה זו לבית המשפט העליון. בבקשתו שב פרקליטו, עו"ד אורן מור, על אותן טענות, והוסיף וטען, כי התברר לוינברג, כי בן-ארי ייצג את קרני אף בהליכים, שלא הייתה להם כל זיקה לוינברג. דנציגר דחה את הבקשה גם לגופה. הוא שב והתייחס לכך, שעוד בעת שוינברג הביע את הסכמתו למינויו של בן-ארי, הוא כבר ידע אודות הקרבה המשפחתית, שבינו לבין קרני. "משהסכים המבקש למינוי הבורר כאמור, כשהוא מודע לקרבה המשפחתית בינו לבין קרני, אין עילה להעברת הבורר מתפקידו", חרץ.

בנוגע לטענה בדבר ייצוגו של קרני על-ידי בן-ארי, הסב דנציגר את תשומת הלב לכך, שבמכתב, ששיגר בא-כוחו של וינברג אל הבורר בן-ארי, מספר חודשים לאחר אותה אסיפת בעלי מניות, שעל הפרוטוקול שלה רשם בן-ארי את הערותיו, הטיל וינברג ספק ביכולתו של בן-ארי לשמש כבורר לאור הקרבה המשפחתית, אך לא העלה כל טענה בדבר הייצוג האמור. דנציגר הוסיף וקבע, כי "מעיון בפרוטוקול עולה כי אין כל ראיה ממשית לייצוגו של קרני על ידי עו"ד בן ארי כנגד המבקש". גם הטענה בדבר ייצוגו של קרני בהליך אחר, שאינו קשור לוינברג נראתה קלושה בעיניו של דנציגר. "משעה שהסכים המבקש כי עו"ד בן ארי ישמש כבורר בסכסוך שבינו לבין קרני, על אף שידע כי עו"ד בן ארי הינו חותנו של קרני, הרי שגם אם נכונה טענתו בדבר הייצוג המשפטי שהעניק עו"ד בן ארי לקרני טרם קיומו של הליך הבוררות, הדבר אינו מהווה עילה להעברת הבורר מתפקידו", סיכם והוסיף: "הסכמתו של המבקש כוללת בחובה הבנה כי לא מן הנמנע שבין עו"ד בן ארי לבין חותנו היו קיימים בעבר קשרים גם בתחומים מקצועיים ולפיכך מהווה הסכמה מכללא כי אין בקשרים ביניהם כדי למנוע מהבורר לשמש בתפקידו. (רע"א 1041/06).

קיזוז לא יוצר סמכות

האחים אליהו ודורון ניאגו ניהלו עסקים באמצעות חברות שונות. בשנת 1999 נחתם, בין 4 חברות, המצאות בבעלותם של האחים, הסכם לייסוד שותפות בשם "דרייב אנד וואש", שמטרתה להפעיל ולנהל רשת של מכוני רחצת מכוניות ברחבי הארץ. לימים נתגלעו בין האחים חילוקי דעות בנוגע לענייני השותפות. משהסכם השותפות כלל סעיף בוררות, שקבע כי כל חילוקי הדעות בענייני השותפות והיחסים שבין השותפים ככאלה, יובאו להכרעת בורר יחיד, פנו האחים והחברות שבבעלותם אל עו"ד רון ברקמן, על-מנת שישמש בורר ביניהם.

הן בפנייה אל עו"ד ברקמן והן בישיבת הבוררות הראשונה, הודיעו הצדדים לברקמן, כי הוסכם ביניהם על שינוי הסכם הבוררות באופן, שסמכות הבורר תוגבל למחלוקות, הנובעות מהסכם השותפות בלבד. משענייני הפרוצדורה הוסדרו, נפנו דורון והחברה שבבעלותו להגשת כתב תביעה נגד אליהו והחברה שבבעלותו. בכתב התביעה טענו עו"ד שחר הררי ויונת מאיר, כי בעקבות הסכסוכים שהתעוררו בין האחים, הוסכם ביניהם, על-פה, על "פירוק שיתוף", שבמסגרתו יקבל דורון לידיו את ניהול תחנת הרחיצה בפתח-תקווה, שעה שאליהו יקבל את הניהול בכל שאר התחנות. לטענתו, הוסכם גם כי האחים יחלקו ביניהם את התחייבויות השותפות לבנקים ולחברה שבבעלות השניים, באופן שדורון יישא ב-22% מהן ואילו אליהו ב-78%. דורון טען, כי לאחר שהחוב לבנק שולם כאמור, מתכחש אליהו ליתרת ההסדר, וביקש כי הבורר יקבע מנגנון הפרדות שוויוני והוגן.

בכתב ההגנה, שהגיש אליהו, באמצעות עו"ד רונן ציטבר, הוא לא הסתפק בתשובות לטענותיו של דורון, אלא הוסיף והעלה טענות, שלא נגעו להסכם השותפות. מילים אחרות: הוא טען, כי עד לשנת 2000 חולקו הרווחים בין האחים באמצעות אביהם, בחלוקה לא שוויונית לטובת דורון. על כך דרש אליהו החזר. עוד הוא טען, כי דורון קיבל חלק גדול מחלקו של אליהו בתקבולים מעסקה אחרת, של השכרת ומכירת דירות בארה"ב, וכי דורון עשה שימוש, לצרכיו האישיים, בכספי חברה משותפת לשניהם. כך באו בפני הבורר טענת קיזוז, בכתב ההגנה של אליהו, ותביעה-שכנגד, שלכאורה חרגו מגדר סמכותו.

לאור האמור נהג הבורר ברקמן כפי שניתן היה לצפות שינהג, ופנה ב"אבעיה" לבית המשפט המחוזי בתל-אביב. ממנו הוא ביקש לקבוע אם סמכותו כבורר כוללת גם את המחלוקות, שפורטו לעיל ושנראה היה שאינן נובעות מהסכם השותפות. הנשיא אורי גורן השיב על כך בשלילה. הוא הוסיף וקבע, כי לא השתכנע שלא ניתן לנתק את ענייני השותפות מענייניהם האחרים של הצדדים.

בבקשת הרשות לערער, שהגיש אליהו, הוא שיווה לה משמעות, החורגת מדלת אמות הסכסוך הפרטי: "האם נתבע במסגרת בוררות יכול להעלות טענות קיזוז לסכומים קצובים בכל עניין בין הצדדים; האם נתבע במסגרת בוררות יכול להעלות טענות קיזוז ותביעה שכנגד הנוגעות לחברה משותפת לו ולתובע שהיא צד לבוררות; בהנחה וניתן לטעון טענות קיזוז מכל סוג ומין, האם גם ניתן להגיש תביעה שכנגד על יתרת הכספים". דנציגר לא השתכנע. "אמנם, השאלות שהציגו המבקשים כשאלות המתעוררות, לכאורה, במקרה זה, ייתכן שיצדיקו דיון במקרה המתאים לכך, אלא שהמקרה שבפנינו כלל אינו דורש הכרעה בהן", פתח. "השאלה במקרה שבפנינו נוגעת אך ורק לאופן פרשנותה של תניית הבוררות הספציפית, והאם נכנסות טענות הקיזוז שהעלו המבקשים בגדרה".

דנציגר אזכר את המגמה הכללית, לפיה נוהגים בתי המשפט במקרה של ספק, היינו, לפרש את הסכם הבוררות בצורה רחבה, "וזאת על מנת ליתן תוקף לכוונת הצדדים לברר את הסכסוכים ביניהם באמצעות בוררות". חרף מגמה זו, קבע דנציגר, כי נוסחה של תניית הבוררות במקרה הנדון, "ויותר ממנה, השינויים שהוכנסו בה על ידי הצדדים לאחר פרוץ הסכסוך", מלמדים על כך שהם ביקשו להסמיך את הבורר לדון אך ורק במחלוקות, הנובעות מהסכם השותפות. "משמע, מחלוקות החורגות מגדרו של הסכם השותפות, אינן במסגרת סמכותו של הבורר", חרץ.

דנציגר החרה החזיק אחרי הנשיא גורן בהעניקו משקל יתר לכך שצמצום סמכות הבורר נעשה על-ידי הצדדים כבר לאחר פרוץ הסכסוך. לסיום הוא לא הסתיר את דעתו, שלפיה "אף שייתכן שיש טעם בדברי המבקשים כי מן הראוי היה לברר את כל חילוקי הדעות בין הצדדים במסגרת אחת, הרי שתניית הבוררות עליה הסכימו הצדדים, והמבקשים ביניהם, מגבילה את סמכותו של הבורר לסכסוכים הנוגעים לעסקי השותפות בלבד".

ונשאלת השאלה: מדוע זה לא ראה דנציגר את המקרה הנדון כאותו "מקרה מתאים", כדבריו, לדיון באותן שאלות משפטיות-עקרוניות, שהועלו על-ידי אליהו בבקשתו (ובהן שאלת העלאתה, על-ידי נתבע בבוררות, של טענת קיזוז, שעל-פי הסכם הבוררות אינה נכנסת בגדר סמכותו של הבורר)? מדוע לא היה זה "המקרה המתאים" לכך? ואם לא זה היה "המקרה המתאים" לכך, מהו "המקרה המתאים"? (רע"א 4249/07).