בצבת של ציפיות סותרות

במדינת ישראל, המונח "נושאים ביטחוניים" מקיף כמעט עולם ומלואו. בהתאם לכך, ביקורת בג"ץ על החלטות ביטחוניות משתרעת על פני נושאים שונים מאוד זה מזה: החלטות על מינויים ותפקידים (קבלת נשים לקורס טיס, קידום מפקדים שכשלו), החלטות המשפיעות על זכויות אדם בתחומי ישראל (למשל, בכל הנוגע לסמכויות הצנזורה הצבאית), החלטות בנוגע לחיי האוכלוסייה האזרחית השטחים, מצבים של לחימה בשטחים ומחוצה להם, דרכי הביקורת על מערכת הביטחון (ועדות חקירה למיניהן) ועוד.

הנושא הביטחוני נוכח מאוד גם בעתירות שאינן מסווגות כ"ביטחוניות" בלבד או בעיקר. כך למשל, העתירות לבג"ץ כנגד אי-גיוסם של בחורי הישיבות אינן נתפסות בדרך-כלל כעתירות ביטחוניות, אך מבחינות מסוימות יש להן היבט ביטחוני ברור, משום ששאלת נחיצותם של מחזורי גיוס גדולים היא ודאי רלוונטית להכרעה בעתירות כאלה.

הדיון בתיקון לחוק האזרחות בכל הנוגע להענקת תושבות בישראל לפלסטינים מן השטחים עורר שאלות ביטחוניות, אך נגע גם לשאלות יסוד שעניינן אופייה של ישראל כמדינה שחלק מהגדרת זהותה הוא היותה מדינה יהודית, בנוסף להיותה מדינה דמוקרטית השואפת לקיים אזרחות שוויונית.

קשה אפוא לומר דבר כללי כלשהו באשר לעתירות "ביטחוניות". זהו אולי הסיפור האמיתי של המשפט הישראלי - בית המשפט עוסק בנושאי ביטחון לא רק משום ששלטון החוק אינו יכול להיעצר על סיפה של המערכת הביטחונית, אלא גם משום שקשה למצוא נושאים שהם לחלוטין לא "ביטחוניים". לכן, ה"ביטחוניות" של העתירה היא יותר שאלה של מידה מאשר שאלה של סיווג.

פונקציה מגשרת

מהם התהליכים הבולטים בכל הנוגע לביקורת בג"ץ בנושאים ביטחוניים? ראשית, הביקורת השיפוטית בנושאים ביטחוניים מדגימה באופן בולט את המעבר מקבלת החלטות במתכונת של סיווג וקטגוריזציה לקבלת החלטות במתכונת של שיקול דעת.

עתירות ביטחוניות, גם כאלה שנוגעות בתחום הצבאי "המובהק" אינן נדחות כבלתי שפיטות, אלא נידונות לגופו של עניין, אם כי מתוך עמדה המכבדת את שיקול הדעת הרחב יחסית בענייני ביטחון. שנית, הדיון בעתירות הביטחוניות נעשה במתכונת של הבחנה הולכת ומתחזקת בין נושאים "ביטחוניים" באופן כללי לנושאי "לחימה". הזהירות המיוחדת נוגעת לדיון בנושאי "לחימה" ולא לדיון בנושאים "ביטחוניים" באשר הם. שלישית, הדיון בעתירות הביטחוניות מדגים מתכונות שפיטה ודיון חדשות ובלתי-פורמאליות. עוד יותר מאשר בנושאים אחרים, בית המשפט העליון אינו ממהר להכריע הכרעות פורמאליות בנושאים צבאיים, אלא ממלא גם פונקציה מגשרת ומתווכת. רביעית, חלק חשוב מסיפורה של הפסיקה בנושאים הביטחוניים הוא ההשפעה הגוברת של המשפט הבינלאומי על פסיקת בג"ץ - בכל הנוגע לשטחים ולנושאי לחימה באופן כללי. בתחומים אלה, המשפט הבינלאומי (כפי שהוא מפורש על-ידי בית המשפט) הוא מקור נורמטיבי מרכזי לפסיקה. עובדה זו גם מסבירה את ההרחבה ההדרגתית של תחומי השפיטות בנושאים הביטחוניים. מה שנתפס כנתון לשיפוטו של המשפט הבינלאומי, ואף יכול להגיע ומגיע לערכאות בינלאומיות, נתפס יותר ויותר כמתאים לדיון גם בבית המשפט העליון.

התייחסות אמביוולנטית

מעניין לא פחות לעקוב אחר התגובות "מבחוץ" לביקורת בג"ץ בנושאים ביטחוניים, המבטאות התייחסות אמביוולנטית אליה מצד כל הגורמים המעורבים בהתדיינות. המערכת הצבאית והמערכת הפוליטית נוטות להתייחס בחשדנות ובביקורת לפסיקה שנתפסת כ"מצרה" את דרכיהן, או אף כמעכבת או מונעת פעילות חיונית. אולם, אם מתבוננים על הדברים בפרספקטיבה של זמן, בדיעבד, גורמים צבאיים ופוליטיים נוהגים להשתבח בכך שהחלטותיהם עמדו בביקורת בג"ץ ומסתמכים על פסיקתו כמקור לגיטימציה להחלטותיהם (בארץ, ולעתים גם בחו"ל). מנגד, הארגונים הפועלים בתחום זכויות האדם מותחים ביקורת על פסיקת בג"ץ שנוטה להכיר במתחם רחב של שיקול דעת ביטחוני ובמקרים רבים מסתפקת בהתערבות שמגבילה עצמה להצהרות עקרוניות באשר לנורמות המחייבות את הצבא, אך ממשיכים לעשות שימוש אינטנסיבי בערוץ של הגשת עתירות.

התוצאה היא, שכמו בתחומים אחרים, בית המשפט צפוי להוסיף ולתפקד בתחום הביטחוני בצבת של ציפיות סותרות, שלא ניתן לעמוד בכולן. על רקע זה, בסופו של דבר, השאלה שעלינו להציב לעצמנו היא: באיזה עולם אנו מעדיפים לחיות - בעולם שיש בו ביקורת שיפוטית גם על המערכת הביטחונית או בעולם החסין מביקורת כזו. העולם השני נראה לי מאיים - לא רק מהיבט זכויות האדם אלא גם מבחינת טובת המדינה וביטחונה.

* דפנה ברק-ארז, פרופסור מן המניין ומופקדת הקתדרה למשפט וביטחון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, תשתתף בכנס לשכת עורכי הדין באילת במושב התערבות בג"ץ בעניינים ביטחוניים.