תמלוגי הגז: "לפי ביהמ"ש, לשינוי תהיה תחולה פרוספקטיבית"

במשרד האוצר וברשות המסים בודקים בימים אלה את האפשרות להגדיל את המס האפקטיבי על הרווחים מפעילות בתחום תגליות גז ונפט. כמצופה, גופים העשויים להיפגע כלכלית מהחלטה זו, אם תתקבל, מעלים כבר עתה שלל טענות מדוע הגדלת שיעור המס אינו חוקי.

אחת מטענותיהם המרכזיות היא ששינוי במס האפקטיבי יהווה פגיעה בעלת אופי רטרואקטיבי בקניין של אותן חברות שכבר פועלות בעקיפין בתחום תגליות גז ונפט, באמצעות החזקה בשותפות שהיא בעלת הזכות במצבר גז ונפט. במילים אחרות, הטענה היא שאין משנים כללים באמצע המשחק. זכות הקניין היא זכות יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ואף מעוגנת בחוק יסוד.

התיזה של פגיעה בזכות יסוד מושתתת על הטענה כי להעלאת המס תהיה תחולה רטרואקטיבית, ועל כן היא אינה חוקית.

עו"ד הראל לוקר, שותף מסים במשרד ש.פרידמן, ושות' וד"ר אמיר שויציקי, מומחה מיסוי וחברות במשרד, אומרים כי אם הכנסת תחליט בחוק להעלות את המס האפקטיבי כאמור על הכנסות שיופקו לאחר שיכנס החוק לתוקף, הדבר לא יהווה פגיעה רטרואקטיבית בזכות הקניין של חברות שכבר פועלות בתחום תגליות הגז ונפט.

לחוק שיגדיל את המס תהיה תחולה פרוספקטיבית

לדעתם, ההיפך הוא הנכון: לפי פרשנות עקבית של בית המשפט העליון, לחוק כאמור שיגדיל את המס תהיה תחולה פרוספקטיבית, לאמור - צופה פני עתיד. הפסיקה קבעה כי תחולה רטרואקטיבית של דבר חקיקה משמעותה שינוי התוכן המשפטי או התוצאות המשפטית, כלפי העבר, של אירועים או מצבים שהתרחשו בעבר והסתיימו. לעומת זאת, תחולה של דבר חקיקה היא פרוספקטיבית כאשר לחוק יש תחולה לגבי מצב דברים עתידי, ביחס לפעולות שייעשו בעתיד.

מס בישראל מוטל על הכנסתו של אדם, כאשר המונח "הכנסה" מתאר תוספת ריאלית לעושרו הכלכלי של אדם כתוצאה מאירוע כלכלי מסוים. כלומר, ככלל, בישראל לא מוטל מס על הכנסה שהיא רק תיאורטית אשר טרם מומשה. כך, למשל, אדם אינו חב במס בגין רווח הון "על הנייר" שנוצר לו טרם מכירת הנכס. רק כאשר הופקה הכנסה בפועל, קמה חובת תשלום מס. אירוע המס מהווה, אפוא, את נקודת המס ביחס אליה יש לבחון מהו סוג התחולה של דבר חקיקה. חקיקת מס שתחולתה ביחס לאירוע מס שטרם התרחש הוא בעל תחולה פרוספקטיבית.

דומה לעובד היי-טק שהמס על רכבו הצמוד לפתע עלה דרמטית

מאידך, אומרים לוקר ושויציקי, כאשר שינוי חקיקת מס חל על אירוע מס שכבר תם ונשלם, רק אז ניתן לומר כי ישנה תחולה רטרואקטיבית לדבר החקיקה. לכן, לדוגמה, כאשר הכנסת קבעה ביולי 2005, במסגרת תיקון לפקודת מס הכנסה, כי רווח הון ריאלי שנצבר בידי יחיד ממכירת ניירות ערך סחירים לאחר כניסתו של התיקון לתוקף יחויב במס גם ביחס לרווח הון שנצמח משנת 2003 ואילך - הדבר לא היווה שינוי רטרואקטיבי. זאת משום שדבר החקיקה חל רק ביחס לאירוע המס שיתרחש לאחר כניסתו של התיקון לתוקף.

על רקע הבחנה זו, ובניגוד אולי לאינטואיציה, ככל שיוחלט על הגדלת שיעורי המס על הכנסות שיפיקו חברות תגליות גז ונפט בעתיד - הדבר אינו מהווה תחולה למפרע. מדובר בתחולה פרוספקטיבית, כלפי העתיד, על הכנסות שטרם הופקו.

בהקשר מביאים לוקר ושויציקי את הדוגמה שהביא הנשיא אהרון ברק בפרשת ארביב. נניח כי הכנסת החליטה לחוקק חוק חדש הקובע כי בעלים של נכס חייב לשלם מס חדש. האם החלתו של החוק על מי שרכש בעלות בנכס עובר לכניסתו לתוקף של החוק היא החלטה רטרואקטיבית? תשובתו של השופט ברק היתה שלילית, תוך הדגשה כי החלת החוק החדש תחשב למפרע אם היא תוחל על מי שכבר אינו בעל הנכס ביום כניסתו לתוקף של החוק החדש.

אמת, ייתכן כי חברות רבות בתחום תגליות גז ונפט, שהשקיעו כבר סכומים רבים, לא היו עושות זאת לו ידעו כי בעתיד יועלו שיעורי המס. אך טענה זו אין מקומה להישמע כנגד תחולתו של דבר חקיקה חדש על אירוע מס שעשוי להיות בעתיד. ומה עם עובד היי-טק שהמס על רכבו הצמוד לפתע עלה דרמטית? או מחזיק נייר ערך שכפי שתואר לעיל מוצא עצמו עם מס גבוה יותר בעת המימוש? האם תישמע גם טענתם כי היו פועלים אחרת לו ידעו על עליית מס עתידית?