מייעלים את הממשל התאגידי

תיקון 16 לחוק החברות אינו שואף להפר את המשוואה הבסיסית של דיני התאגידים

בחודש החולף אושר בכנסת תיקון 16 לחוק החברות. התיקון, רובו ככולו, ראוי ונחוץ, אך אין מדובר במהפכה או בשינוי סדרי עולם. ניתן לדרגו כשלישי בסדר החשיבות ב-3 תיקוני החקיקה של עידן גושן ברשות ניירות ערך - לאחר התיקון העוסק באכיפה מינהלית והתיקון שהקים את בית המשפט הכלכלי (או המחלקה הכלכלית) בבית המשפט בתל-אביב.

עם זאת, השפעת התיקון ניתנת לחיזוי מדויק יותר משני תיקוני החקיקה שהזכרתי, ואשר רק הזמן יוכל ללמד אם אכן יעמדו בציפיות.

הדיון הציבורי בתיקון 16 לחוק החברות לוקה לטעמי בתיאורתיזציית-חסר. כלומר, אמירות כלליות כמו זו שהתיקון מחליש את בעלי השליטה ומחזק לעומתם את המיעוט, מראות כי הקו המנחה של התיקון לא נקלט היטב.

קשה לתמצת במספר משפטים את עיקריו של תיקון חקיקה כה נרחב, אך ניתן לומר שעיקרי התיקון הם: חיזוק אי-התלות של הדירקטור החיצוני (ובמידה מסוימת של הדירקטוריון כולו); שיפור מערך הבקרה של התאגיד; ועיבוי המערך המטפל בניגוד עניינים בתאגיד.

אלה הם בעיקרון צעדים ראויים ביותר, ואנסה להסביר בהמשך את הדרך שבה הם משתלבים בפילוסופיה הבסיסית של חוק החברות. את הביקורת שלי על מגזר מצומצם מהוראות התיקון אשמור לפורום אחר.

מנגנוני בקרה

באופן כללי, ניתן לומר כי התיקון אינו שואף להפר את המשוואה הבסיסית של דיני התאגידים - בעל השליטה הוא בעל האינטרס הרב ביותר בהצלחת החברה. לפיכך, ראוי לאפשר לו לכוון במישרין או בעקיפין את פעולת החברה.

יש לצפות, אפוא - וחוק החברות אינו מונע זאת - כי בעל שליטה שיש לו את הכישורים העסקיים המתאימים, יעמוד בראש הפירמידה הניהולית של החברה.

מתוקף תפקידו זה, אין מניעה שבעל השליטה ימנה לדירקטוריון צוות מקצועי הקשור עימו, ואין מניעה שבעל השליטה (כבעל רוב הקולות באסיפה הכללית של בעלי המניות) יפטר דירקטור (לרבות דירקטור שהוא מנכ"ל החברה) שסוטה מהמדיניות הראויה בעיני בעל השליטה. חוק החברות, לרבות תיקון 16 לחוק החברות, אינו בא לפגוע בכל אלה, אף שיש כאלו המתבלבלים בדבר.

עם זאת, האמון שהחוק נותן בבעלי השליטה (והתקווה שבכך יושגו התוצאות הכלכליות המיטביות לרווחת כלל בעלי המניות) חייב לעיתים לסגת ולהתחלף במנגנוני בקרה מסוימים.

המקרה הברור ביותר הוא של עסקה בניגוד עניינים. כאשר בעל השליטה חובש שני כובעים - כובעו כבעל השליטה בחברה וכובעו כבעל עניין בצד השני לעסקה - נדרשות בקרות מיוחדות. בקרות שנשענות, במישרין או בעקיפין, על המיעוט, הגוף העלול להיפגע מאותה עסקה.

סוגיה נוספת המצריכה ערנות מיוחדת היא הטיפול במערך הבקרה על הליקויים הניהוליים של התאגיד. היות שבעל השליטה מכוון במישרין או בעקיפין את ניהול החברה, יש להבין את החשיבות במנגנון מיוחד של בקרת ליקויים, שיש בו מידה מסוימת של אי-תלות בבעל השליטה.

בדרך זו ניתן להבין את דרישות תיקון 16 הכוללות דרישה לאישור של רוב מן המיעוט לעסקאות חריגות עם בעל השליטה; דרישה שמינוי דירקטור חיצוני ייעשה בתמיכה של רוב מקרב המיעוט, דרישה שהארכת הכהונה של הדירקטור החיצוני תוכל להתבצע גם ללא תמיכת בעל השליטה; דרישה שוועדת הביקורת אשר תורכב מרוב של דירקטורים בלתי תלויים תיטול את השליטה בכלל המרכיבים של מערך הבקרה של הארגון ובאישור עסקאות בניגוד-עניינים ועוד שורת הוראות ארוכה.

הוראות אלה מהוות הכבדה מסוימת אף על בעלי שליטה וחברות אשר חפים מכל רצון לפגוע במיעוט. יש להן מחיר בזמן הנהלה, ובמקרים גרועים הן אפילו חושפות את החברה לסחטנות מצד בעלי מניות מסוימים.

עם זאת, אין מדובר בשינוי במשוואה הבסיסית של ניהול החברה. הכוונת המדיניות והניהול אינה נמסרת כאן למיעוט, והמיעוט אינו מתחזק על חשבון בעל השליטה.

שיתוף רב יותר של המיעוט

ההוראות המכבידות מתייחסות רובן ככולן לאותו מגזר של מקרים - מקרי ניגוד העניינים והבקרה הניהולית, שבהם חייבים ליצור מנגנונים מיוחדים. במנגנונים אלה זה טבעי להיעזר במיעוט - הן כמי שהצבעתו יכולה במישרין לאשר כי עסקה מסוימת אינה עסקה גרועה על אף שהיא נגועה בניגוד עניינים, או בעקיפין על דרך אישור מינויים (והארכת הכהונה) של הדירקטורים החיצוניים.

האם תיאור זה אינו חוטא במשהו לשאפתנותו של תיקון 16? ובכן, יש בתיקון 16 קווים מצומצמים אשר נדמה כי הם חותרים מעבר למטרות שעליהן הצבעתי כאן, אולם מדובר בשינויים מרג'ינליים שוליים וצנועים.

הכוונה היא להוראות אשר דורשות שיתוף רב יותר של המיעוט בעיצוב מדיניות החברה, וזאת מעבר להשפעת המיעוט על אותו מגזר צר של תחומים אשר לא ניתן לסמוך בהם על בעל השליטה.

דוגמה להוראה כזו היא ההמלצה של המחוקק כי דירקטוריון של חברה ציבורית עם בעל שליטה יכלול לפחות שליש של "דירקטורים בלתי תלויים". הגדרת אי-התלות היא אי-תלות בהנהלת החברה, אך גם אי-תלות בבעל השליטה. מכאן למדים על המוטיבציה להגביר את הזיקה למיעוט גם בעיצוב השוטף של מדיניות התאגיד.

יצוין כי גם היום הדירקטור החיצוני הוא דירקטור לכל דבר ועניין, מעבר לתפקידו המיוחד במסגרת ועדת הביקורת של החברה בטיפול בבקרה הארגונית ובעסקאות הנגועות בניגוד עניינים.

אולם עד כה ניתן היה לומר כי השירות של הדירקטור החיצוני כדירקטור נחוץ על מנת שימלא את תפקידו בוועדת הביקורת על הצד הטוב ביותר, שהרי מי שאינו בקיא בכל ענייני החברה גם לא יוכל לקבל החלטות מושכלות בנוגע למערך הבקרה ולאישור עסקאות בניגוד עניינים (שאותן יש למדוד תמיד מול צורכי החברה).

תיקון 16, וההמלצה ששליש מן הדירקטוריון יהיה דירקטורים בלתי תלויים, מעידים על מטרה רחבה יותר. עם זאת, מדובר בהתערבות צנועה.

ראשית, דירקטור בלתי תלוי אינו בהכרח דירקטור חיצוני. בשני המקרים מדובר בדירקטור שאין לו זיקה לבעל השליטה (הוא אינו יכול להיות עובד או קרוב שלו), אולם הדירקטור הבלתי תלוי (להבדיל מהדירקטור החיצוני) אינו נדרש לקבל את ברכת המיעוט למינויו או להארכת כהונתו. בניגוד לדירקטור החיצוני, הדירקטור הבלתי תלוי חשוף גם לפיטורים בכל עת על-ידי בעל השליטה.

שנית, המחוקק אינו כופה את המלצתו, ואף לא קובע אותה כברירת מחדל אשר החברה צריכה לסטות ממנה באימוץ סעיף תקנוני נוגד. ההמלצה נקובה בתוספת של החוק אשר חברה שבוחרת שלא להיענות לה מחויבת בגילוי על חריגה ממנה, וקשה להעריך כמה חברות יבחרו להרים את הכפפה. אם יש כאן אפוא סטייה או חריגה מסוימת מהמודל הקלאסי של דיני התאגידים, זוהי חריגה צנועה.

הכותב הוא סגן דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב וחבר מרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון.

צרו איתנו קשר *5988