אבא ואמא התגרשו - האם הקטין יקבע היכן יגור?

עד לאחרונה, קבעו בתי המשפט או בתי הדין ברוב המקרים כי משמורת הילדים תהא נתונה לאם, מכוח חזקת הגיל הרך הנהוגה כיום, לפיה טובת קטין היא לשהות במחיצת אימו עד גיל 6, למעט מקרים בהם האם אינה ראויה או כשירה.

ארגוני אבות שזעקו על האפליה שבפסיקות בתי המשפט בשל חזקת הגיל הרך הביאו להקמתה של ועדת שניט, שפרסמה לאחרונה את מסקנותיה, לפיהן יש לבטל את חזקה זו.

על-פי המלצות הוועדה, כל מקרה ייבחן בנפרד, ולא תוענק משמורת אוטומטית לאם כאשר הקטינים מתחת לגיל 6. הוועדה קבעה כי כאשר יבחנו בתי המשפט את השאלה בחזקת מי יהיה הקטין, יעמדו לנגד עיניו שני עקרונות מנחים: טובת הקטין ורצון הקטין.

המגמה של כיבוד רצון הילד מצאה ביטוי מפורש באמנה לזכויות הילד 1989, שבעקבותיה חלה תמורה גדולה בפסיקת בתי המשפט בנושא רצון הקטין ושמיעת עמדתו. סעיף 12 לאמנה קובע כי " מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזאת בחופשיות בכל הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד".

הלכות בית המשפט העליון המשפט העליון גורסות כי בשאלת המשקל שיש לתת לרצונו של הקטין אין לקבוע כללים נוקשים, והדבר תלוי בגורמים שונים ובנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, כגון: גילו של הקטין, כושר אבחנתו ושיפוטו, השפעות חיצוניות, נסיבות אובייקטיביות וכדומה.

יש להבחין בין זכותו של הילד להישמע ולהביע את דעתו ובין הסכנה בקבלת עמדתו של הקטין כטובתו האבסולוטית, שכן ילדים לא תמיד יכולים להבין את תוצאות בחירתם והשלכות בחירתם לעתיד.

בפסק דין של בית המשפט העליון נקבע כי יש הבדל רב בין מקרה שבו ילד מעדיף, באופן סתמי, לשהות עם אחד מהוריו - לעומת ילד המביע התנגדותו הנחרצת להישאר אצל ההורה שהוא אינו חפץ להיות במחיצתו.

דומה שאנו בתחילת שינוי מגמה בהתייחסות בתי המשפט לגבי המשקל שיש ליתן לרצונו של קטין, אך ככל שמחפשים קו מנחה, הוא קשור במידה רבה בגיל, בהתפתחות הנפשית והמנטלית של הקטין, בנחרצות דעתו של הקטין ובירור ובבדיקת היחסים שבין הקטין ובין הוריו.

חשוב לציין בעניין זה כי ככל שהקטין מבוגר יותר - כך יהא לרצונו השפעה גבוהה יותר על החלטת בית המשפט היכן תהיה משמורתו. לבגרותו הנפשית של הקטין ולמידת נחרצותו יהיו בהחלט השפעה על בית המשפט, שמצידו יבדוק אם החלטת הילד אכן משקפת את רצונו האמיתי, או שמא היא נובעת מתוך הסתה או השפעה מצד אחד מהוריו.

כך לדוגמא, בית המשפט העליון העניק משקל מכריע לרצונו של קטין מתבגר וקבע כי כאשר מדובר בגיל כזה, כי אז גם אם הוא מוסת וגם אם רצונו החופשי אינו פרי בחירה חופשית בין שיקולים, יהיה מקום לתת משקל גבוה יותר לרצונו. זאת גם אם בית המשפט יסבור כי אין ההחלטה תואמת את טובתו, שכן קטין בגיל זה מסוגל לנקוט בצעדים אקטיביים כגון בריחה מביתו בכדי לסכל החלטה שאינה נראית לו.

לאחרונה, למשל, ניתן משקל מכריע לרצונה של ילדה בת 12 להישאר במשמורתה של אימה. בית המשפט קבע כי אפילו אם הילדה הוסתה על-ידי אימה, אין בכך הצדקה להתעלם מדעתה ומרצונה. בית המשפט הביע את דעתו כי התעלמות שכזו מוצדקת, רק כאשר אין ספק בכך שרצונה של הילדה הנו לרעתה ממש, או כאשר יש יסוד סביר להניח כי דבריה אינם משקפים את רצונה האמיתי.

מהמקרים האחרונים אשר הובאו בפסיקה אנו עדים לכך כי בתי המשפט מבקשים לשמוע את הקטינים בעצמם ולא באמצעות הוריהם או עורכי דינם. בתי המשפט רואים בקטינים כשיקול מרכזי וחשוב בהחלטתם מי יהיה ההורה המשמורן, ובמקרים מסוימים שיקול זה הוא אשר יטה את הכף.

■ הכותבת היא מומחית בדיני משפחה.